A proteção constitucional do transexual

Luiz Alberto David Araújo

Editora Saraiva

A idéia de considerar as minorias
é característica da democracia, já que o Estado Democrático é pluralista.

Quando
falamos em Estado Democrático, referimo-nos, portanto, a um sistema que protege
o interesse das minorias, quer sejam elas raciais, políticas, econômicas etc.

Não
se pode conceber um Estado Democrático sem a vontade da maioria. Seus valores
devem prevalecer, suas idéias predominar. Isso não significa o aniquilamento da
vontade dos grupos minoritários, seus valores e suas idéias. Seus temores
também devem ser objeto de proteção do Estado.

O
Estado Democrático deve-se caracterizar pelo equilíbrio entre a vontade da
maioria e o considerar a minoria, acolhendo-a sempre que possível, desde que
tal acolhimento não represente uma ameaça real aos valores escolhidos pela
maioria.

Conviver
com a opção sexual do transexual (no caso não se trata de opção, mas de
conviver como um quadro psicológico sobre o qual o indivíduo não tem qualquer
controle), permitir a busca de sua felicidade, é também revelar o grau de
democracia da sociedade, já que essa felicidade dependerá da identificação do
sexo psicológico com o biológico. Os valores morais, que dominam a sociedade,
permitirão o convívio com o bem-viver
do indivíduo transexual? Com a resposta, chegaremos ao grau de democracia
existente em nossa realidade jurídica.

Vejamos
a idéia de Sílvio Rodrigues:

“Dentre
os direitos subjetivos de que o homem é
titular pode-se facilmente distinguir duas espécies diferentes, a saber: uns
que são destacáveis da pessoa do titular e outros que não o são. Assim por
exemplo, a propriedade ou o crédito contra um devedor constituem um direito
destacável da pessoa do seu titular; ao contrário, outros direitos há que são
inerentes à pessoa humana e portanto a elas ligados de maneira perpétua e
permanente, não se podendo mesmo conceber um indivíduo que não tenha direito à
vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem
e àquilo que ele crê ser sua honra. Estes são os chamados diretos da
personalidade.”

Odon
Maranhão assim define o sexo:

“Não
se pode mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação
plurivetorial. Em outros termos, o sexo é resultante de um equilíbrio de
diferentes fatores que agem de forma concorrente nos planos físico, psicológico
e social.”

E
na seqüência?

“Assim,
fatores genéticos, endócrinos, somáticos, psicológicos e sociais se integram
para definir a situação de uma pessoa em termos sexuais. As implicações
jurídicas serão decorrentes dessa integração.”

A
busca da unidade é, portanto, o ponto mais importante da identificação sexual
de um indivíduo. A identificação entre
os diversos fatores caracterizadores da sexualidade é que determinará ser ou
não uma situação revestida de normalidade.

Em
caso de divergência, no entanto, o aspecto psicológico é o que deve apresentar
maior relevância, como bem analisado por Teresa Rodrigues Vieira:

“Havendo
desarmonia entre eles (os componentes para determinação do sexo), o componente
que apresenta maior relevância é o psicológico”.

Maria
Helena Diniz define transexual:

“Transexual:
Medicina legal e psicologia forense. 1. Aquele que não aceita o seu sexo,
identificando-se psicologicamente com o sexo oposto (Hojda), sendo, portanto,
um hermafrodita psíquico (H. Benjamin). 2. Aquele que, apesar de aparentar ter
um sexo, apresenta constituição cromossômica do sexo oposto e mediante cirurgia
passa para outro sexo (Othon Sidou). Tal intervenção cirúrgica, para a mulher
consiste na retirada dos seios, fechamento da vagina e confecção de pênis
artificial, e para o homem, na emasculação e posterior implantação de uma
vagina (Paulo Matos Peixoto). 3. Para a Associação Paulista de Medicina, é o
indivíduo com identificação psicossexual oposta aos seus órgãos genitais
externos, com o desejo compulsivo de muda-los. 4. Aquele que, tendo morfologia
genital masculina, sente-se psicologicamente mulher, rejeitando seu papel de
“gênero” masculino até buscar a alteração de sua anatomia para assumir
aparência feminina. Correspondentemente, há mulheres em situação análoga (Aldo
Pereira)”.

Vejamos
a definição de Aracy Augusta Leme Klabin:

“O
transexual é um indivíduo, anatomicamente de um sexo, que acredita firmemente
pertencer ao outro sexo. Essa crença é tão forte que o transexual é obcecado
pelo desejo de ter o corpo alterado a fim de ajustar-se ao “verdadeiro” sexo,
isto é, ao seu sexo psicológico”.

Sutter
aponta que o conceito de transexual está diretamente ligado à incompatibilidade
entre o sexo biológico e a identificação psicológica:

“A
incompatibilidade entre o sexo biológico e a identificação psicológica num
mesmo indivíduo é chamada de transexualismo pela grande maioria dos
estudiosos”.

Não
resta dúvida de que o sentido da palavra “transexual” deve ser o da
não-identidade entre o sexo psicológico e o sexo biológico de determinado
indivíduo.

Vejamos
outros conceitos a título de ilustração:

Odon
Maranhão define os transexuais:

“...
fenotipicamente pertencem a sexo definido, mas psicologicamente ao outro e se
comportam segundo este, rejeitando aquele”.

E,
a seguir:

“...
não obtêm resultado psicoterápico eficiente e buscam obsessivamente a
“correção” do sexo morfológico, por meio de cirurgia radical”.

Para
Holdemar Oliveira de Menezes, “o problema residiria na não aceitação da relação
homossexual, na não aceitação de identidade sexual ou obtida por hormônios na
busca desesperada pela transformação cirúrgica, na procura insaciável pela
harmonia entre sexo psicossocial e a atividade sexual desejada, como se
pertencesse ao sexo oposto”.

Não
destoa desse entendimento Javier López-Galiacho Perona:

“Desde el punto de vista
estrictamente jurídico,entiendo por transexulidad el síndrome psicossexual
sufrido por quien presenta una discordancia entre el sexo que psicológicamente
siente como propio y el que anatómica y registralmentele corresponde por sus
órganos, lo que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento
médico-quicrúrgico para corregir aquella discordancia, procurando
posteriormente que su nueva realidad sexul psicosomática cobre carta de
natureza en el Registro Civil”.

Para
Geral Ramzey, os indivíduos transexuais
são aqueles que:

“1.
Buscam tratamento hormonal permanente e/ou cirurgia de redesignação sexual;

2. Completaram algumas fases de
desenvolvimento hormonal e/ou cirurgia de redesignação sexual, e estão
satisfeitos com o resultado;

3. Aspiram a um tratamento hormonal e/ou a
uma cirurgia de redesginação sexual, mas que – por razões religiosas, políticas,
financeiras ou outras – não podem participara ativa, plena ou publicamente
deste processo.

Na
minha experiência, transexualidade – ao contrário de um simples distúrbio de
identidade de gênero – não é um fenômeno passageiro. Poderia antes ser descrio
como “imutável na maioria das instâncias”. (É também extremamente raro que
psicoses se apresentem como transexualidade aparente.) O processo transexual –
a jornada que começa com uma terapia e vestir-se como o outro sexo, passa por
tratamento hormonal e termina com cirurgia – não é um capricho passageiro. É a
busca consistente de integração física, emocional, social, espiritual e sexual,
conquistada a enormes penas pessoais. A vontade de ter seu sexo alterado é o
ponto mais característico na psique do transexual. A doutrina reconhece que tal
ocorre desde cedo. Suas vestes são femininas, seus modos são femininos (e não
afeminados). Trazem em seu modo de ser delicado um traço distintivo. São mais
sensíveis e pretendem companhia do mesmo sexo (no exemplo, masculina, sempre
mais velha e mis forte)”.

Ao
distinguir o homossexual do transexual, Ramsey aponta quatro respostas para a
pergunta “mesmo que diga ser transexual, a pessoa não é, na verdade,
homossexual?”.

“Primeira
resposta: Há uma tendência para se pressupor que, quando uma pessoa é
transexual, ele ou ela acabará por assumir uma orientação heterossexual depôs
da cirurgia. Embora isto seja verdade na maioria dos casos, não é uma situação
universal. Um transexual pode ter uma orientação heterossexual, homossexual,
bissexual ou até mesmo assexual. Um transexual homem-para-mulher, por exemplo,
pode estar social ou sexualmente interessado pelo sexo oposto (neste caso,
outro homem), pelo mesmo sexo (uma mulher), por ambos os sexos ou por nenhum.
(É importante lembrar que a mente do transexual homem-para-mulher é feminina).

Segunda
resposta: O Manual de diagnósticos e estatísticas afirma que homens
heterossexuais e bissexuais que se travestem para obter excitação sexual
deveriam igualmente receber um diagnóstico de “travestismo fetichista”. Muitos
transexuais hetero, homo, bi ou assexuais – homem-para-mulher e
mulher-para-homem – travestem-se regularmente. Alguns indivíduos transexuais
ficam (e outros não) estimulados sexualmente ao travestirem-se.

Terceira
resposta: Assim como um heterossexual não requer um parceiro para ser
considerado heterossexual, o homossexual não tem que ter um parceiro para ser
considerado homossexual. Portanto, não é a presença de um parceiro sexual que
determina a nossa orientação, mas sim quem somos por dentro. Lembro ao leitor
que o transexual pré-operatório é, no máximo, “hipossexual” (isto é, tem
baixíssima atividade sexual). Uma libido extremamente alta contra indicaria a
transexualidade na esmagadora maioria dos casos.

Quarta
resposta: As pessoas muitas vezes querem saber, ao fazer esta pergunta, se na
relação entre dois homens um dos parceiros assume uma instância sexual mais
submissa (isto é, tradicionalmente feminina). Contudo, que um parceiro seja
tipicamente ativo ou passivo é algo que não está necessariamente relacionado
com o gênero. O fato de um homem, por exemplo, ser um parceiro passivo não
significa que ele deseje ser mulher. Pode simplesmente preferir tomar uma
posição passiva em algumas situações sexuais.

Se
um homem quer ser realmente uma mulher, ele é realmente um homossexual?

Sim.
Talvez. Não. A transexualidade não tem mais ligação com a homossexualidade do
que com o Q.I., a situação socioeconômica,
a religião ou a raça da pessoa”.

Maria
Helena Diniz adverte para o transexualismo secundário (passageiro):

“Transexualismo
secundário. Psicologia forense e medicina legal. É transitório e traduz apenas
uma transhomossexualidade, ou seja, um transexualismo episódico e fortuito
(Roberto Farina)”.

Deve
apresentar traço de definitividade, o que será analisado durante um período de
um ou dois anos. O transexual secundário não pode, portanto, ser visto como
passível de operação de redesignação e sexo, pois lhe falta o traço da
definitividade.

Numa
perspectiva antropológica, “o sexo começou
como uma adaptação biológica, mas em todas as culturas humanas tornou-se
um ponto focal para códigos sociais e morais, bem como gerando temas que passam
através da religião e da arte”.

Alguns
escritos trazem o relato de um objeto chamado “olisbos”, com formato de pênis,
feito de madeira ou couro, que servia para a masturbação e para as relações
homossexuais.

O termo “lésbicas” vem da Ilha de Lesbos,
onde a poetisa Safo mantinha uma academia para mulheres jovens. O belo era
enaltecido, e o amor mais autêntico só poderia ser realizado entre semelhantes,
ou seja, homens. Surge aí, uma contradição, pois a pederastia era condenada por
leis severas, e só aceita para os gregos adultos que tutelavam meninos para
fins educacionais e de sua inserção no convívio social, o que representava o
acesso ao saber. As práticas sexuais eram explicadas por meio de mitos, pelos
deuses. A pederastia, por exemplo, explicava-se pelo mito de Orfeu, que passa a
se apaixonar por meninos depois do desgosto da perda de sua esposa, Eurídice.
Há ainda a explicação pelo mito de Thamyris, filho de Phipamon e da ninfa Argiope, que foi cativado pelo
jovem Hyacinthis.

Entre
as principais idéias de Aristóteles, que é considerado o pai da sexologia,
postula a formação de casais como relação natural. A união entre sexos opostos
é fundamental para a continuidade da espécie. Admite ainda que a formação de
casais possa ter outras finalidades, como, por exemplo, formar um patrimônio
comum. Outra idéia é a de que “ o acasalamento de pessoas muito jovens é mau
para a procriação, pois em todas as espécies animais a descendência de
criaturas jovens é mais imperfeita e predominantemente de fêmeas, e de tamanho
pequeno”. Há a preocupação com a descendência sadia, com a acumulação de bens e
com a formação política do filho homem, pois a ele caberia dar continuidade à
vida política do pai. Os preceitos defendem o aborto, para controle
populacional; indicam o emprego de anticoncepcionais, orientando para o uso de
óleo de cedro ou oliva antes das relações sexuais; defendem ainda que “os
filhos de pais muito jovens nascem imperfeitos de corpo e alma, e dos de pais
excessivamente idosos são débeis: conseqüentemente, esse período deve ser
limitado à fase de plenitude mental”.

Se
a Antiguidade teve como característica básica o império da razão, e a Idade
Média a da razão de Deus, a Idade Moderna elege a razão do homem. O estudo da
sexualidade, enquanto ciência, surge exatamente nesta época.

O
que é próprio das sociedades modernas não é o terem condenado o sexo a
permanecer na obscuridade mas sim o terem-se a falar dele sempre, valorizando-o
como um segredo.

O
indivíduo recebe geneticamente os cromossomos dos pais. A união cromossômica XX
dará origem ao gênero feminino; XY, ao masculino. Há uma formação de estruturas
rudimentares logo nas primeiras semanas de gestação, responsáveis pelo
nascimento ou determinação dos órgãos sexuais internos e externos. O embrião
contém ambas as estruturas, a feminina denominada Muller e a masculina, Wolff.
É somente na sétima semana de gravidez
que a estrutura Wolff aciona-se quimicamente, formando órgãos sexuais
masculinos, provocando uma retração da estrutura Muller. Nos embriões
femininos, a estrutura Wolff não se manifesta, havendo somente o acionamento da
estrutura Muller, formando os órgãos sexuais femininos. Sob o ponto de vista
embriológico, esse momento é vital, pois qualquer falha na mensagem
cromossômica ocasionará futuramente indivíduos com genitália dúbia ou
malformada.

Outro
momento vital é o terceiro mês de gestação, quando os hormônios sexuais começam
a interagir. Em ambos os sexos há os mesmos tipos de hormônios, cuja dosagem
correta é a indicação de uma boa formação das vesículas seminais, da próstata,
do epidídimo e dos canais deferentes no sexo masculino, e da formação do útero,
das trompas e da parede superior da vagina no sexo feminino. Entre o terceiro e
o quarto mês há a formação da genitália externa a partir de uma mesma
estrutura, chamada tubérculo genital, para ambos os sexos. É importante
destacar que a formação dos dois aparelhos genitais dá-se a partir das mesmas
células e estruturas, que, dependendo da definição do sexo, prosseguirão para
uma definição ou para outra. Enfim, podemos concluir que a sexualidade é
definida desde o momento da fecundação.

Quando
nasce um menino ou menina, mesmo que tenha externamente os órgãos sexuais bem
definidos, não podemos afirmar que essa criança possua uma identificação
sexual, ou seja, uma identificação de gênero. Esta depende de fatores
psicossociais, que vão surgindo durante o desenvolvimento infantil. Entendemos
a identidade como um “processo psicológico pelo qual o indivíduo assimila um
aspecto, uma propriedade, um atributo do outro e se transforma, total ou
parcialmente, segundo o modelo desta pessoa. A personalidade constitui-se e
diferencia-se por uma série de identificações”.

É
por meio das identificações que o indivíduo se constitui enquanto “eu” psíquico
e “eu” social. O bebê já nasce como objeto narcísico, depositário dos desejos e
ou das frustrações da mãe, do pai, dos familiares e do meio social a que
pertence.

A
consciência que se tem de ser do gênero masculino ou feminino é, portanto,
adquirida e induzida pelo comportamento e pelas atitudes dos pais, dos
familiares e do meio social a que se pertence, além da percepção e
interiorização das experiências vividas. Esse processo pode sofrer várias
interferências, que podem levar a um sério comprometimento na identificação de
gênero. Tais interferências podem ser de várias ordens: desde a psíquica até a
social. Há diversos exemplos que levam o indivíduo a não conseguir estabelecer
uma identidade de gênero adequada. O mais comum ocorre quando a família deseja
um menino e nasce uma menina ou vice-versa. Essas crianças são criadas de modo
dúbio, meninas que se vestem como meninos, meninos que vivem num contexto
absolutamente feminino, e assim por diante.

O
desenvolvimento da sexualidade é completo quando há sintonia entre o que se
sente e o modo como esses sentimentos são exteriorizados. O resultado deste
processo é o que vai permitir ao indivíduo dirigir seu afeto a um objeto
externo.

O
transexualismo pode manifestar-se na infância, na adolescência, ou ainda, na
fase adulta. Na infância não há ainda uma rejeição direta aos genitais. Os
meninos mostram preferência em vestir-se com roupas femininas e nas
brincadeiras exercem papéis sociais femininos, por exemplo, querer brincar de
mãe. O mesmo sucede com as meninas: recusam-se a vestir-se com roupas
femininas, optam por brincadeiras socialmente aceitar como masculinas e, nas
brincadeiras, representam papéis sociais culturalmente aceitos por meninos,
como, por exemplo, querer fantasiar-se de Batman. Os heróis destas crianças
correspondem ao sexo oposto ao seu. Tal comportamento pode surgir muito cedo,
mas é somente na idade escolar que os pais procuram profissionais na área da
saúde. Essas crianças geralmente possuem dificuldades de vínculo, são
introvertidas e recusam-se insistentemente em ir à escola. Existe uma sensação
de hostilidade em relação ao próprio corpo, com tendência a entrar em
ostracismo, o que, somado ao isolamento, leva a um sentimento de profunda baixa
estima. Segundo o Manual diagnóstico, “em amostras de clínicas infantis,
existem aproximadamente cinco meninos para cada menina encaminhada com este
transtorno”.

Continua
ainda:

“...
a maioria das crianças com Transtorno de Identidade de Gênero exibe
comportamentos menos manifestos do gênero oposto com o passar do tempo,
intervenção parental ou resposta de seus pares. Ao final da adolescência ou na
idade adulta, cerca de três quartos dos meninos que apresentavam uma história
infantil de Transtorno de Identidade de Gênero relatam uma orientação
homossexual ou bissexual, mas sem um Transtorno da Identidade de Gênero
concomitante. A maior parte dos restantes declara uma orientação heterossexual,
também sem um Transtorno de Identidade de Gênero concomitante. As porcentagens
correspondentes para a orientação sexual em meninas não são conhecidas”.

A
transexualidade pode ser descoberta na fase de adolescência ou ainda na fase
adulta. Nesses casos, segundo pesquisas clínicas, a transexualidade “tende a um
curso crônico, mas há relatos de remissão espontânea”, esclarece Jurandir
Freire da Costa.

Os
critérios de reconhecimento de um transexual, já citados anteriormente, em
síntese, são os seguintes:

A
– Uma forte e persistente identificação com o gênero oposto (não meramente um
desejo de obter quaisquer vantagens culturais percebidas pelo fato de ser do
sexo oposto).

B
– Desconforto persistente com seu sexo ou sentimento de inadequação no papel de
gênero deste sexo.

C
– A perturbação não é concomitante a uma condição intersexual física.

D
– A perturbação causa sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no
funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do
indivíduo”.

Observamos que, sob uma ótica absolutamente
médica, há destaque para o sofrimento mental e as conseqüências que dele
decorrem, ou seja, a existência de indivíduos à margem da sociedade, cujo reconhecimento
só é feito por meio de sua identidade sexual. Sua capacidade de produção e
inserção nos grupos sociais torna-se extremamente difícil.

Podemos observar
que, pelo enfoque dado ao transexualismo no Manual diagnóstico, trata-se de um
“transtorno” que necessita de um “diagnóstico”.

O
indivíduo, para ser (existir com dignidade), tem que ter uma identidade física,
mental e moral. O arcabouço jurídico, no entanto, como será visto
oportunamente, não acompanha o enfoque da Psicologia e da Psiquiatria. Mantém o
indivíduo com o seu sexo biológico, preso em suas contradições, vivenciando
suas angústias, seus medos e suas dificuldades. O sistema jurídico trata de não
permitir sua integração social como indivíduo se possui tendências diferentes
da média. Sua “anormalidade” não é reconhecida pelo sistema como “recuperável”.

É
de importância vital (na expressão mais real da palavra) que o indivíduo viva
bem consigo mesmo e, conseqüentemente, com os outros; não ocorrendo isso, não
há possibilidade de ser feliz. Felicidade é um sentimento abstrato, mas básico
e essencial para qualquer realização. Ser ou estar feliz é perceber-se como
pessoa, ser humano, poder criar, amar e contribuir com o meio em que se vive,
integrar-se dentro de seus limites pessoais.

Para
Luiz Roberto Lucarelli, o direito à cirurgia vem enfocado como decorrência do
direito à saúde:

“O
conceito atual de saúde, de acordo com a Organização Mundial de Saúde,
compreende o bem-estar físico, psíquico e social. No transexual sua situação
lhe acarreta um desajuste psíquico que deve ser reparado”.

Importância
das normas-princípio e sua primazia em relação às regras

Os
princípios encontram-se em posição hierárquica superior em relação às regras.
Os mais diversos autores reconhecem essa característica, da qual podemos
retirar algumas conclusões. De outra parte, também salientam a importância dos
princípios.

Pois bem, no que concerne à primeira
observação a ser feita a respeito desse tema, lembramos a lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello:

“Violar
um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas
a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais...”.

Para
a mesma posição se inclina Carlos Ari Sundfeld:

“O
princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina
o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de pôr em
risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os
princípios e as regras, no sentido que vai daquelas para estas”.

Cumpre
ainda registrar o que foi muito bem notado por Carmen Lúcia Antunes Rocha:

“Em
sua natureza jurídica, os princípios constitucionais têm normatividade
incontestável, quer dizer, contêm-se nas normas jurídicas do sistema
fundamental. Estas normas, nas quais residem os princípios constitucionais, são
superiores a quaisquer outras, em razão do conteúdo expressa ou implicitamente
nelas formalizados... Assim, o princípio constitucional predica-se
diferentemente de qualquer outro princípio ou valor prevalente na sociedade,
mas não juridicizado, por carecer da normatividade que o torna impositivo ao
acatamento integral. Esta qualidade talvez represente o maior avanço a que
chegou o constitucionalismo contemporâneo, pois a normatividade dos princípios
alterou a face e o coração do conceito de Constituição. A norma que dita um
princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos
superados do constitucionalismo; põe à observância do prório Poder Público do
Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam”.

A
mesma autora continua mais adiante:

“Pela
sua natureza qualificada, aos princípios confere-se uma
superconstitucionalidade. Daí não ser incomum verificar-se serem eles dotados
de uma rigidez constitucional superior às regras constitucionais. E, por isso
mesmo, sua inobservância tem conseqüências jurídico-constitucionais mais sérias
que aquelas decorrentes do descumprimento de regulações jurídicas, como antes
enfatizado”.

A
Constituição deve ser compreendida como um sistema aberto de regras e
princípios. Não é possível conceber um sistema jurídico formado apenas por
regras, pois este, embora pudesse ser considerado um “sistema de segurança” não
permitiria a sua própria complementação e o seu desenvolvimento.

Da
mesma forma, um sistema exclusivamente constituído por princípios seria
inaceitável, por conduzir à indeterminação e incerteza, devido à inexistência
de regras precisas.

Diante
dessa perspectiva, depreende-se que o sistema constitucional deve ser
constituído por regras e princípios, e que os últimos, em razão de sua
referência a valores, são o fundamento das regras jurídicas, ligando todo o
sistema constitucional de modo objetivo.

Em
que poderia a cirurgia prejudicar outros? Que prejuízo poderia causar a
terceiros o exercício do direito ao próprio corpo, a busca da paz e da
coerência entre o estado psicológico e o biológico?

Poder-se-ia
argumentar que haveria uma mutilação do corpo, com a retirada do pênis, no caso
da cirurgia do transexual homem-mulher. Mas o estado de necessidade justifica
plenamente a escolha. E, ademais, a decisão, como já visto, passaria,
obrigatoriamente, pelo acompanhamento de uma equipe multidisciplinar que
seguiria o caso, por, no mínimo, dois anos. Médicos, especialistas em diversas
áreas, seriam ouvidos para bem distinguir um caso real de outro ligado à
neurose ou à esquizofrenia ou a um estado passageiro de entusiasmo
inconseqüente. O argumento, portanto, da lesão corporal deve ser deixado de
lado, sob pena de não aceitarmos a existência do estado de necessidade e,
portanto, termos de reformular todo o sistema do Código Penal. Se o estado de
necessidade permite a extinção da vida de outrem, em circunstâncias
irreversíveis, como não permitir, com base no estado de necessidade, a retirada
de parte do corpo que, para o indivíduo, não tem função de órgão sexual? O
conflito entre a lesão do corpo e a busca da felicidade é a melhor opção, com
larga vantagem sobre a mutilação apontada no primeiro caso.

A
cirurgia de redesignação de sexo pode configurar-se, assim, como tentativa de
permitir ao transexual buscar melhor integração individual e social.
Configura-se, na realidade, como uma das poucas saídas para que o transexual se
apresente à sociedade de forma mais íntegra, eliminando, ao menos em parte, a
dualidade que traz consigo. Advertido dos riscos e dos limites da cirurgia, o
transexual escolhe o melhor caminho a ser seguido. Fica advertido de que a
cirurgia apresenta riscos e que ele poderá não obter os resultados desejados.
Feito o acompanhamento a que se refere a resolução do Conselho Federal de
Medicina, com a equipe multidisciplinar, advertido formalmente dos limites da
cirurgia e de seus riscos, o transexual, se decidir submeter-se a ela, deve ter
o direito de realiza-la, inclusive por conta do Estado. Não se pode pretender
que o Estado não financia tal operação. Não se trata de uma intervenção
estética, mas de algo necessário à integridade psíquica do paciente. Portanto,
no direito à saúde, não se pode deixar de compreender o direito que o
transexual tem de, por meio da cirurgia, tentar aproximar-se da realidade
social e de sua integridade psíquica.

A
cirurgia de redesignação de sexo

Para
que possamos analisar a correção do procedimento cirúrgico de redesignação
sexual, é necessário mencionar, ao menos de forma genérica, os critérios de
modificação utilizados na cirurgia mencionada.

Assim,
sirvamo-nos dos roteiros apresentados por Oliosi da Silveira:

“Feminino para Masculino”

Uma
vez vencidas todas as etapas legais, clínicas e psiquiátricas, o paciente é
levado à cirurgia de laparotomia, com anestesia geral ou bloqueio peridural,
para retirada do útero, ovários e anexos.

Após
a sua total recuperação, em um período de tempo não menor do que 30 dias, o
paciente é submetido ao segundo tempo cirúrgico. Consiste na retirada da
vagina, usando-se a parede anterior da reconstrução da uretra. A mucosa
vaginal, tubularizada, se adapta excpecionalmente bem como uretra. A parede
posterior da vagina é exteriorizada para fazer parte do escroto. Na hipótese de
uma exagerada atrofia de mucosa vaginal o escroto é construído com retalho do
músculo Gracilis, rotado da face medial da coxa. O pênis é construído com
enxerto de Xang. O tecido é retirado do antebraço, juntamente com a artéria
radial, duplamente tubularizado, respectivamente para a uretra distral e para
acolher futuramente a prótese peniana. Este procedimento, especificadamente,
requer microcirurgia, entretanto o aspecto cosmético peniano perde em qualidade
para o enxerto de Chang. O uso do
retalho com músculos Gracilis, rotado da face interna da coxa, é reservado para
situação onde o paciente não dispõe e tecido adequado no abdômen ou não deseja
ficar com cicatriz com ampla no antebraço.

O
terceiro tempo cirúrgico somente é levado a efeito quando há uma cicatrização
perfeita nos tempos anteriores. Demanda aproximadamente três meses. Então,
através de pequena incisão na base do neopênis, é introduzido um tubo
siliconizado, cujo eixo é composto de uma liga de prata maleável. Esta
estrutura, denominada prótese, é fixada no osso do púbis, através de um
revestimento com material sintético denominado Dracon. A fixação estabiliza o
artefato evitando a extrusão futura. A prótese peniana possui rigidez,
suficiente para o coito, e pode, confortavelmente, ser dobrada para baixo,
quando não há interesse em atividade sexual.

No
mesmo tempo cirúrgico, são introduzidas no novo escroto duas estruturas
ovóides, com 20 centímetros cúbicos, com silicone gel em seu interior,
simulando testículos.

O
paciente, nestas condições, está autorizado á atividade sexual somente 90 dias
após o implantes das próteses peniana e testicular. Após aproximadamente um
ano, a sensibilidade cutânea se estabelece em pelo menos 2/3 do falo.

“Masculino para feminino”

A
mudança cirúrgica masculino para feminino é facilmente realizada e pode, na
maioria dos casos, ser feita em somente um tempo cirúrgico.

O
primeiro estágio compreender a amputação do pênis, deixando a glande com seu
feixe vásculo-nervoso. A glande necessariamente é preservada e colocada,
anatomicamente, no local do clitóris. Dessa maneira, a sensibilidade não sofre
alteração alguma, ensejando um resgate do orgasmo mais facilmente.

A
uretra é amputada, entretanto, deixando-se um segmento mais longo, de tal sorte
que a mucosa fique redundante. Se ocorrer necrose ou infecção pós-operatório
imediato, sempre teremos tecido disponível para novo procedimento. Na
eventualidade da uretra protusa, a mesma poderá, em um segundo tempo, ser
novamente encurtada.

Uma
incisão mediana e longitudinal é efetuada no escroto para retirada dos
testículos e funículo espermático. Todo escroto, excetuando-se a camada
vaginal, será usado para a construção da vagina.

No
períneo, entre o ânus e a raiz do escroto, efetua-se uma incisão em cruz ou em
V, abordando-se o espaço imediatamente cranial ao reto e prosseguindo ate a
próstata. Este espaço virtual é dissecado. E através de dilatadores de Hegar,
criado um pertuito que será a nova vagina. A ablação pilosa escrotal é efetuada
com eletrocautério. Nestas condições, o escroto é invertido e sepultado neste
novo espaço, com sutura tão cranial quanto possível.

Um
molde metálico ou siliconizado é revestido com gaze e introduzido no orifício,
de tal sorte a manter a hemostasia e prevenir eventual colamento da cavidade.

No
pós-operatório o paciente, sistematicamente, dilatará a neovagina com artefato
siliconizado até sua estabilização.

O
deferimento do novo registro, no entanto, em linhas gerais, tem sido permitido
em países europeus. Na Inglaterra, por exemplo, o procedimento se faz de forma
administrativa, desde que o interessado declare, sob penas de lei, que houve
equívoco em seu assentamento inicial. A recusa de tal declaração impede que o
transexual tenha seu registro averbado, de forma que permanecerá com seu sexo
original.

Na
França, as decisões autorizam a mudança de registro civil do transexual. Em
análise crítica, Salas descreve a alteração da orientação da justiça francesa
diante dessa questão. Num primeiro momento, o Poder Judiciário francês tratou
apenas de reconhecer o direito de alteração de registro civil, caso não
houvesse participação voluntária do requerente em sua nova situação. Desse
ponto de vista, passou-se a entender o sofrimento do transexual e, por
conseqüência a deferir o pedido de alteração do registro civil do transexual
operado. O autor lamenta, no entanto, que as decisões dos tribunais franceses
deixem de lado o poder de autodeterminação, que seria, na realidade, o mote
deferidor do pedido, para ancorá-lo no sofrimento do requerente.

A
jurisprudência francesa tem, portanto, deferido o pedido de retificação do
assentamento do registro civil (de maneira pouco uniforme), sob o fundamento de
que haveria um sofrimento muito grande do transexual.

O
legislador nacional poderia servir-se da experiência de outros países que
trataram o tema, como, por exemplo, a lei italiana nº 164, sobre retificação de
sexo, de 14 de abril de 1982, que estabelece em seu artigo 5º, que as sentenças
de retificação de sexo do transexual devem conter apenas a indicação de seu
novo sexo e seu nome. A idéia é cancelar o passado do transexual.

A
lei sueca de 21 de abril de 1972 não só a proíbe a divulgação de qualquer
menção sobre o processo de alteração de sexo como determina punição de qualquer
funcionário que, tendo notícia do fato por dever de ofício, divulgue
informações do tema.

Para uma visão
do quadro genérico da nomatividade, a legislação norueguesa de 1º de junho de
1934 já admitia a alteração do sexo do indivíduo, depois de um laudo médico no
qual ficasse constatada a vontade livre do paciente.

A lei dinamarquesa de 11 de maio de
1935, depois do parecer de médicos que analisariam aspectos clínicos e
endocrinológicos, autorizava a mudança de sexo.

A lei alemã de 15 de agosto de 1969
admite alteração de sexo, a juízo da ciência médica, para curar ou aliviar o
paciente de enfermidades, perturbações e sofrimentos psíquicos graves
vinculados com uma sexualidade anormal.

Nos Estados Unidos, em Illinois, a
autorização vem datada de 1961; na Louisiânia, a partir de 1968; na Califórnia,
a partir de 1977; em Nova York a autorização surgiu em 1971. No Canadá, a
partir de 1973 a operação de mudança de sexo tornou-se autorizada.

Sobre o casamento do transexual

O casamento só
poderia ocorrer entre pessoas do sexo oposto, nos termos do artigo 180 do
Código Civil. Mas qual o conceito de sexo que devemos adotar? O sexo biológico?
O sexo psicológico? O sexo gonadal? Enfim, se há vários conceitos, por que
devemos utilizar o biológico? E, ademais, há o reconhecimento médico da necessidade
da cirurgia, já que o paciente tem tendência para o sexo diferente do
biológico, ou seja, para a mudança de sexo. Portanto, diante do conflito, por
que não afirmar, no caso, que o indivíduo pertence ao sexo para o qual foi
operado? Realmente, sabemos que, internamente, a constituição física do
indivíduo operado continua a mesma, ou seja, mantém seu sexo de origem. Mas a
sociedade está preocupada com o sexo de origem do indivíduo, ou ele tem o
direito a uma nova vida, integrado socialmente, participando integrativamente,
de forma saudável? OU deve sempre trazer consigo a situação de “transexual”?

Este tem o
direito ao esquecimento de sua situação. Ao que parece, os defensores da
anotação não conseguir verificar a dificuldade de viver com ela. Autorizar a
operação, mas manter a inscrição transexual, é comportamento que não define a
situação do transexual. Resolve apenas
o problema da aparência, assumindo o sexo desejado, mas não a questão da
integração social. Embora tenha a aparência do seu sexo psicológico, na vida
civil, ostentará a anotação “transexual”, para que fique marcado como anormal
para sempre. Como se a sociedade, num gesto magnânimo, lembrasse sempre ao
transexual que ele pode parecer-se com o que pretende, mas nunca será realmente
o que pretende. O grilhão amarrado ao pé do transexual será sempre exibido,
como pena perpétua, impedindo sua integração social.

Se o Estado
concorda com a cirurgia, por entende-la necessária, uma vez que tem a
responsabilidade do acompanhamento médico, seria melhor deixar de anotar a
transexualidade no documento, respeitando o sexo psicológico, já definido pela
cirurgia de redesignação sexual? Concordar com a cirurgia, mas não definir a
situação do operado, é o mesmo que abonar, dar fiança, sem cumprir a obrigação
de quem concorda com a verdade dos fatos.

O argumento
geralmente utilizado é o de que poderia haver casamento entre pessoas do mesmo
sexo, não serão do mesmo sexo, se admitir-se outras classificações para este,
como a psicológica, por exemplo. No caso, o transexual tem apenas o sexo
biológico, que já foi alterado em conformidade com o sexo psicológico. Este
sim, forte e determinante, já foi objeto de decisão médica, acompanhada por
equipe multidisciplinar, para a conclusão da cirurgia.

O casamento do
transexual continuaria a ser, assim, entre sexos opostos, pois o sexo
psicológico, no caso, prevaleceria sobre o biológico (este, como já vimos,
alterado sensivelmente pela cirurgia).

A fixação da
idéia de sexo em sua concepção biológica fere o direito do transexual de se
integrar socialmente; marca-o com traço indelével, perseguindo-o por todo o
sempre e dificultando sua nova vida.

Do exposto,
concluímos que a cirurgia é autorizada, mas o novo sexo, não.A aparência se
transforma, mas a realidade jurídica mantém-se contrária à realidade
psicológica.

O transexual não poderia
ter filhos, o que inviabilizaria a relação matrimonial e induziria terceiros em
erro.

Este
argumento não tem a menor consistência. Em primeiro lugar, já apontamos a
mudança da relação sexo-procriação para sexo-prazer. Não se pode mais afirmar
que a relação sexual visa apenas a procriação. Tal conceito já não prevalece. O
sexo é prazer e pode ser procriação. Dessa forma, o casamento não tem como
finalidade a procriação, mas o convívio entre duas pessoas. Tanto isso é
verdade que a impossibilidade de gerar filhos não é motivo para anulação de
casamento.

Entre
os motivos da nulidade ou da anulabilidade do casamento, encontrados no artigo
183 do Código Civil, não se verifica a não-possibilidade de procriação.
Portanto, o fato de não poder ter filhos não significa que o casamento é nulo
ou anulável.

Será
significativa a opinião de Washington de Barros Monteiro sobre o tema:

“A
instituição (casamento) não tem exclusivamente por fim a procriação; visa
também ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. Uma
vez que essa união não pode ser alcançada, inexistirá motivo de anular o
casamento, só porque dele não adveio prole, em razão de esterilidade de um dos
cônjuges. A jurisprudência é pacífica a respeito, tanto para a mulher como para
o homem”.

O
transexual que se submeteu à cirurgia tem direito ao esquecimento de sua
situação, como forma de dignidade humana. Não é obrigado a carregar por toda a
vida a situação de dualidade já tão minorada pela cirurgia.

O
transexual deve, portanto, integrar-se socialmente, sem qualquer referência ao
seu estado anterior, ou a seu estado de transexualidade. A nova vida do
transexual deve ser aceita para sua integração social. Seu passado deve ser
esquecido, como forma de abandono de sua dualidade. A partir da cirurgia e da
retificação do registro civil, o transexual tem direito ao esquecimento de sua
situação anterior, o que ocorre com a impossibilidade de menção a seu estado
anterior ou mesmo a “transexual”. A omissão dos dados anteriores é a única
maneira de preservar a dignidade da pessoa humana, como princípio
constitucional a ser seguido.

É
inconcebível que o Estado tenha interesse em preservar a situação de angústia
do transexual. Não se trata de não incentivar a felicidade do indivíduo, mas de
impedi-la. Ao determinar o registro como “transexual” em seus assentamentos
civis, impedir seu casamento, o estado não deixa de incentivar a felicidade dos
indivíduos, ao contrário, age de forma a impedir a felicidade, o que é um
descumprimento mais grave do seu objetivo fundamental, fixado no artigo 3, IV,
da Constituição federal. Omitir-se, deixando de propiciar a felicidade, seria
grave. Agir, por meio do Poder Judiciário, impedindo a integração social é mais
grave.