Maria Berenice Dias

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Direito homoafetivo: ciência e profissão

No último mês de novembro, a Diretoria do IBDFAM (Nacional, Regionais e Estaduais), reunida durante o III Congresso Internacional do IBDFAM, instalou a "Comissão de Direito Homoafetivo", dando posse à Marília Arruda (marilia.arruda@afp.adv.br) como presidente.

A justificativa para a sua criação é ocupar um espaço ainda vazio no trato científico e nas discussões jurídicas acerca da homoafetividade - termo, inclusive, cunhado pela vice-presidente do IBDFAM, Maria Berenice Dias. O objetivo é qualificar e preparar os profissionais para atenderem as diferentes demandas relativas às uniões homoafetivas que chegam cotidianamente aos tribunais.

Outras questões mais diretamente relacionadas à diversidade sexual continuarão a ser tratadas pelas seccionais da OAB que, nos últimos meses, aderiram ao movimento proposto pelo IBDFAM e criaram seus grupos de Trabalho e Comissões de Diversidade Sexual e Combate à Homofobia. Segundo Maria Berenice Dias, atualmente existem 24 comissões ou grupos de diversidade sexual já criadas nas OABs do país.

A Comissão de Direito Homoafetivo do IBDFAM tem como objetivo justamente unificar ações e facilitar o trânsito de informações entre os diversos membros que hoje compõem as comissões da OAB. "Acreditamos que é no campo do Direito das Famílias que esse ramo do Direito pode, deve e efetivamente encontra abrigo", analisa Marília Arruda.

Entre as ações da Comissão de Direito Homoafetivo do IBDFAM destaca-se a realização do I Congresso Nacional de Direito Homoafetivo, de 23 a 25 de março de 2011, com o apoio aos grupos e comissões das seccionais da OAB. Segundo Marília Arruda, o Grupo de Trabalho da OAB-RJ já elaborou um projeto para alteração do Código de Organização Judiciária do Estado do Rio de Janeiro visando à adequação das Varas de Familia para o julgamento de questões relativas a uniões homoafetivas.

Um beijo

Berenice

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Mais uma vez a justiça não se curva à omissão do legislador e ... faz Justiça!



Não adianta, o legislador insiste em não assumir o seu compromisso maior, que é o de editar leis que atendam à realidade da vida. Tal omissão afeta principalmente todos aqueles que são alvo da exclusão social. Como vivem situação de vulnerabilidade, são os que mais merecem especial tutela do sistema jurídico.

O exemplo mais flagrante diz com as maiores vítimas do preconceito e discriminação: a população LGBT. A resistência do Congresso Nacional em aprovar leis que garantam direitos às pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e travestis não pode significar que elas não possuem direito algum. Não. O silêncio tem caráter punitivo. O legislador incorpora o papel de guardião de uma moral conservadora e condena à invisibilidade tudo o que refoge ao modelo convencional. Esta atitude é histórica. Foi o que ocorreu com a dissolução do matrimônio e com o reconhecimento da união estável. Na tentativa de manter o casamento indissolúvel, foram necessários 27 anos para ser aprovado o divórcio, e 70 anos para as uniões extramatrimoniais serem reconhecidas como entidade familiar. Ainda assim, essas mudanças só ocorreram depois de a jurisprudência driblar as restrições impostas ao concubinato, criando a figura do companheiro. Em face da indissolubilidade do vínculo conjugal foram atribuídos efeitos à separação de fato. Do mesmo modo, diante do limitado conceito da família, aflorou toda uma nova concepção de estrutura familiar focada no vínculo da afetividade.

Claro que não poderia ser diferente com as uniões homoafetivas. É severo o calvário para quem só quer assumir deveres e ver reconhecidos alguns direitos. Mas, apesar de focos de resistência, vêm se consolidando conquistas nas diversas justiças, instâncias e tribunais de todos os estados. Não só a justiça estadual, também a justiça federal assegura direitos no âmbito do direito das famílias, direitos sucessórios, previdenciários e trabalhistas. As decisões contam-se às centenas.

Como são as manifestações dos tribunais superiores que balizam o entendimento das demais instâncias, cabe lembrar os avanços que já ocorreram. Data do ano de 1998 a primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça que, afirmando a existência de sociedade de fato, assegurou ao parceiro homossexual a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Ainda que estabelecida a competência das varas cíveis, a Corte vem admitindo a partilha de bens a depender de prova da mútua colaboração.

O Superior Tribunal Eleitoral, ao estender a inelegibilidade da parceira do mesmo sexo, atestou a existência de uma união estável homossexual. Mais recentemente, o STJ reconheceu a possibilidade jurídica da ação declaratória de união homoafetiva, sob o fundamento de que não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. Afirma o Min. Antônio de Pádua Ribeiro que os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Ponderou o Relator: Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. E conclui: Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

E, falando da postura do STJ frente à população LGBT, não há como deixar de citar o reconhecimento de direito dos transexuais à alteração do nome e identidade de gênero , inclusive homologando sentenças estrangeiras que autorizaram a redesignação sexual em países outros.

Mas é no âmbito do direito previdenciário que se multiplicam as decisões, principalmente da justiça federal. O tema chegou no STJ no ano de 2005, que admitiu a inclusão do companheiro como dependente em plano de assistência médica reconhecendo que a relação homoafetiva gera direitos analogicamente à união estável. Disse o Min. Humberto Gomes de Barros que o homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.

Em outro julgamento, o mesmo Relator, ao reafirmar a existência do direito à inclusão no plano assistencial ressalta: A questão a ser resolvida resume-se em saber se os integrantes de relação homossexual estável têm direito à inclusão em plano de saúde de um dos parceiros. É grande a celeuma em torno da regulamentação da relação homoafetiva (neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurídico disciplina os direitos oriundos dessa relação tão corriqueira e notória nos dias de hoje. A realidade e até a ficção (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidência desse fato social. Há projetos de lei, que não andam, emperrados em arraigadas tradições culturais. A construção pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: após longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos práticos da relação homoafetiva. Apesar de tímido, já se percebe algum avanço no reconhecimento dos direitos advindos da relação homossexual.

A pensão por morte ao companheiro de relacionamento homoafetivo
também já foi concedida pelo STJ, reconhecendo, inclusive,
a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo
em que ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento
igualitário quanto a direitos fundamentais.
Disse o Min.
Hélio Quaglia Barbosa: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Eis o fundamento da decisão:
Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa
suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no
sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os
respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que,
assim estabeleceu, em comando específico:
‘Art. 201 - Os planos de previdência social, mediante contribuição,
atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão por morte de
segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes,
obedecido o disposto no § 2 º.
Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos
relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no
campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna,
que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

Agora, mais uma vez, o STJ reafirma: os que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo estão enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas. A Min. Fátima Nancy Andrigui, ressaltou que a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas de convívio familiar cada vez mais complexas, para se evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Segundo a Relatora, enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Diante da lacuna da lei que envolve o caso em questão, a aplicação da analogia é perfeitamente aceitável para alavancar como entidade familiar as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Se por força do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.

Ao depois, cabe lembrar que o INSS, em decorrência de decisão judicial, estabeleceu os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro homossexual em sede administrativa. Deste modo, escancaradamente afronta ao princípio da igualdade não assegurar o mesmo direito aos homossexuais em se tratando de previdência privada. De todo descabido conceder direitos aos empregados celetistas e excluir os mesmos direitos de quem é segurado por entidades previdenciárias estatais ou federais.

A partir do balizamento levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem a seu encargo impor respeito à legislação infraconstitucional, perde significado o irresponsável silêncio do legislador. Nenhum juiz mais pode alegar inexistência de lei e se furtar de cumprir com a sua obrigação de assegurar direitos a quem está condenado à invisibilidade por absoluta inércia legislativa. Toda a caminhada que prioriza o direito à individualidade necessariamente impõe à eliminação das diferenças, única forma de atingir o tão almejado respeito à dignidade humana.

Afinal, a justiça precisa cumprir com sua missão de assegurar a todos o direito à felicidade.

STJ, REsp 148897-MG, 4ª T. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.02.1998.

STJ, REsp 323.370-RS, 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – j. 14.12.2004; STJ, REsp 502.995-RN, 4ª T. Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 26/04/2005.

STJ, Resp 773.136-RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.10.2006; STJ, REsp 648.763/RS, 4.ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.12.2006.

TSE, REsp. Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.10.2004.

STJ, REsp 820475-RJ, 4ª T. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.09.2008.

STJ, 3.ª T., REsp 678.933/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.03.2007; STJ – Resp 1.008.398 – SP, 4ª T.Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15 de outubro de 2009; STJ – Resp 737.993 –MG, 4ª T. Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10.11. 2009.

STJ - SE 001058-IT 2005/0067795-4, rel. Min. Barros Monteiro, j. 01.08.06; STJ-SE 2.149 - IT 2006/0186695-0, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 04.12. 2006; STJ - SE 002.732 - IT 2007/0105198-0, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.04.2009; STJ - SE 004179 - IT 2008/0273512-), Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.04.2009.

STJ, REsp 238.715-RN, 3ª T. Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, j. 19.05.2005.

STJ, REsp 238.715-RS, 3ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.03.2006.

  STJ, REsp 395904-RS,  6ª T. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 13.12.2005. 

STJ , REsp 1.026.981-RJ, 4ª T.Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010.

Instrução Normativa 25, de 7 de junho de 2000.

Maria Berenice Dias

Advogada especializada em Direito Homoafetivo

Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS

Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

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O começo do fim da invisibilidade

O Superior Tribunal de Justiça acaba de proferir decisão histórica, ao determinar o prosseguimento da ação em que um casal formado por um brasileiro e um canadense buscou o reconhecimento de constituírem uma união estável.

Vivendo juntos há 20 anos e casados no Canadá, buscam a obtenção do visto de permanência para fixarem residência no Brasil. Tanto o juiz de São Gonçalo como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro haviam fulminado a ação, alegando "impossibilidade jurídica do pedido", ou seja, que a ação não poderia ser proposta por falta de previsão legal.

A decisão não significa que o STJ reconhece a existência do vínculo entre ambos e nem declara que se trata de uma união estável. Mas toma uma posição sobre tema envolto em preconceito e alvo de tanta discriminação que leva o legislador a omitir-se. Daí o significado do julgamento, pois impõe a inclusão das uniões homoafetivas no âmbito de proteção do sistema jurídico como uma realidade merecedora de tutela.

Pela primeira vez é admitido, por um Tribunal Superior que as pretensões envolvendo pares homossexuais merecem ser apreciadas pela justiça. Aliás, neste sentido já vem se manifestando, de forma cada vez mais freqüente, tanto justiça comum como as justiças especializadas de vários Estados. Inclusive as demandas propostas pelo Ministério Público perante a Justiça Federal têm eficácia erga omnes, o que levou o INSS a expedir Resolução Normativa para a concessão de direitos previdenciários aos parceiros do mesmo sexo.

O próprio Supremo Tribunal Federal, ao menos em duas oportunidades, já manifestou postura francamente favorável ao reconhecimento das uniões como entidade familiar. Os Ministros Celso de Melo e Marco Aurélio, em decisões monocráticas, mostraram indignação ante ao descaso social a tal segmento da população. Fora disso o Superior Tribunal Eleitoral, pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, declarou a inelegibilidade da parceira de quem ocupa cargo político.
Mas às claras que o grande mérito da decisão foi impor o cumprimento da lei. Afinal a Lei 11.340/06, de combate à violência doméstica - a chamada de Lei Maria da Penha - definiu entidade familiar como "qualquer relação íntima de afeto" e, repetidamente, refere que tais relações independem de orientação sexual.

Assim, ao determinar o prosseguimento da ação, o STJ cumpre sua função maior que é de assegurar a vigência da legislação infraconstitucional.

Além disso, claramente o Poder Judiciário manda um recado ao Poder legislativo: falta de lei não significa ausência de direito.

É chegada a hora de acabar com a invisibilidade de quem só quer ter o direito de ser feliz.

Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito Homoafetivo
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Os coloridos

Ninguém entende bem este fenômeno, mas que é uma realidade é: todo mundo adora saber da vida alheia.

Talvez esta seja a singela explicação para o sucesso do BBB - Big Brother Brasil, reality show agora na sua décima edição.

Os participantes, em sua grande maioria, são jovens cheios de sonho, de diversas origens e distintas condições sociais e culturais. Eles não se conhecem, mas têm algo em comum, todos querem ganhar o cobiçado prêmio. Para isso não podem ter nenhuma dificuldade em se expor, pois, ao aceitarem o desfio de serem vigiados 24 horas por dia, abrem mão da própria privacidade.

Na casa, ninguém tem compromisso com nada e ninguém, e não precisa ter preocupação sequer com a própria subsistência. Naquela verdadeira ilha da fantasia, tudo é permitido, intrigas, brigas e romances, em um contexto de muita festa e licenciosidade.

A cada edição algumas mudanças ocorrem ainda que o espírito de competitividade permaneça sendo a tônica. A preocupação de cada um para lá permanecer é cair nas boas graças do povo, único critério seletivo para ter a chance de sair vitorioso. Os espectadores acabam desempenhando o papel de deuses, pois têm a possibilidade de expulsar qualquer morador daquele paraíso.

Na edição que acaba de iniciar, de forma absolutamente surpreendente foram selecionados três integrantes da população LGBT: uma lésbica, um gay e um travesti que atua como drag queem, formando o grupo chamado "os coloridos".

Depois da vitória do Jean, na 5ª edição do BBB, um personagem discreto que só revelou sua orientação sexual quase no final do programa, a mudança é radical. Ao menos nesta bolha que retrata um mundo ideal, o preconceito não existe. De ninguém é excluído o direito de viver em um mundo que procura retratar as pessoas como elas são.

Como a televisão está presente na grande maioria dos lares, é significativo que todos vejam que há a possibilidade de um convívio respeitando as diferenças. Todas as pessoas são iguais, pois todas elas, sem exceção, só querem ter a chance de ser feliz.

Certamente deste compromisso tomou consciência a produção do BBB ao permitir que os brasileiros apreendam a ser tolerantes e a conviver com o outro sem discriminar, agredir ou matar pelo só fato de o outro ser diferente.

Diante de uma sociedade ainda tão homofóbica, em que a diversidade sexual não é respeitada e a homoafetividade ainda não obteve reconhecimento legal, a experiência só pode ser promissora. Afinal, "big brother" significa "grande irmão" e a fraternidade precisa mesmo ser cultivada.

Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito Homoafetivo
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Alimentos gravídicos?

A expressão é feia, mas o seu significado é dos mais salutares. Aguarda a sanção presidencial Projeto de Lei1 que concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez, daí "alimentos gravídicos."

Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. Raras vezes a Justiça teve a oportunidade de reconhecer a obrigação alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigação.2 O máximo a que se chegou foi, nas ações investigatórias de paternidade, deferir alimentos provisórios quando há indícios do vínculo parental ou após o resultado positivo do teste de DNA. Graças à Súmula do STJ3, também a resistência em se submeter ao exame passou a servir de fundamento para a antecipação da tutela alimentar.

Assim, em muito boa hora é preenchida injustificável lacuna. Porém, muitos são os equívocos da lei, a ponto de questionar-se a validade de sua aprovação. Apesar de aparentemente consagrar o princípio da proteção integral, visando assegurar o direito à vida do nascituro e de sua genitora, nítida a postura protetiva em favor do réu. Gera algo nunca visto: a responsabilização da autora por danos materiais e morais a ser apurada nos mesmos autos, caso o exame da paternidade seja negativo. Assim, ainda que não tenha sido imposta a obrigação alimentar, o réu pode ser indenizado, pelo só fato de ter sido acionado em juízo. Esta possibilidade cria perigoso antecedente. Abre espaço a que, toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta confira direito indenizatório ao réu. Ou seja, a improcedência de qualquer demanda autoriza pretensão por danos materiais e morais. Trata-se de flagrante afronta o princípio constitucional de acesso à justiça, dogma norteador do estado democrático de direito.

Ainda que salutar seja a concessão do direito, de forma para lá de desarrazoada é criado um novo procedimento. Talvez a intenção tenha sido dar mais celeridade ao pedido, mas imprime um rito bem mais emperrado do que o da Lei de Alimentos.

O primeiro pecado é fixar a competência no domicílio do réu5, quando de forma expressa o estatuto processual concede foro privilegiado ao credor de alimentos6. De qualquer modo, a referência há que ser interpretada da forma que melhor atenda ao interesse da gestante, a quem não se pode exigir que promova a ação no local da residência do devedor de alimentos.

A outra incongruência é impor a realização de audiência de justificação, mesmo que sejam trazidas provas de o réu ser o pai do filho que a autora espera. Da forma como está posto, é necessária a ouvida da genitora, sendo facultativo somente o de poimento do réu, além de haver a possibilidade de serem ouvidas testemunhas e requisitados documentos. Porém, congestionadas como são as pautas dos juízes, mesmo sem a audiência, convencido da existência de indícios da paternidade, indispensável reconhecer a possibilidade de ser dispensada a solenidade para a fixação dos alimentos.
Mas há mais. É concedido ao réu o prazo de resposta de 5 dias. Caso ele se oponha à paternidade a concessão dos alimentos vai depender de exame pericial. Este, às claras é o pior pecado da lei. Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame.
Os equívocos vão além. Me smo explicitado que os alimentos compreendem as despesas desde a concepção até o parto, de modo contraditório é estabelecido como termo inicial dos alimentos a data da citação. Ninguém duvida que isso vai gerar toda a sorte de manobras do réu para esquivar-se do oficial de justiça. Ao depois, o dispositivo afronta jurisprudência já consolidada dos tribunais e se choca com a Lei de Alimentos, que de modo expresso diz: ao despachar a inicial o juiz fixa, desde logo, alimentos provisórios7.

Preocupa-se a lei em explicitar que os alimentos compreendem as despesas adicionais durante o período de gravidez, da concepção ao parto, identificando vários itens: alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico. Mas o rol não é exaustivo, pois o juiz pode considerar outras despesas pertinentes.

& nbsp; Quando do nascimento, os alimentos mudam de natureza, se convertem em favor do filho, apesar do encargo decorrente do poder familiar ter parâmetro diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição social do devedor8. De qualquer forma, nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.

Caso o genitor não proceda ao registro do filho, e independente de ser buscado o reconhecimento da paternidade, a lei deveria determinar a expedição do mandado de registro. Com isso seria dispensável a propositura da ação investigatória da paternidade ou a instauração do procedimento de averiguação, para o estabelecimento do vínculo parental9.
Apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concep ção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna. Mas este fato, por si só, não absolve todos os pecados do legislador.

1. Projeto de Lei 7.376/2006.
2. Lei 5.478/68, art. 2º.
3. Súmula 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
4. CF, art. 5º, inc. XXXV.
5. CPC, art. 94.
6. CPC, art. 100, inc. II.
7. Lei 5.478/68, art. 2º.
8. CC, art. 1.694.
9. Lei 8.560/92.

 

Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito Homoafetivo
Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
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Filho da mãe

A expressão "filho da mãe" tem conotação ofensiva. É utilizada como palavrão. Com significado pejorativo, serve para desqualificar a mãe de alguém. Às claras uma critica à sua vida sexual. Ainda que não utilizada com este sentido, a locução limita-se a afirmar uma verdade, pois, afinal, todo mundo é filho de uma mulher.

De qualquer modo, trata-se de manifestação que retrata uma realidade que ainda vigora. É a maternidade que conta. Talvez pelo fato de a mãe carregar o filho no ventre durante nove meses, ou por só ela ter a capacidade de amamentação. O certo é que a mãe sempre se sentiu proprietária exclusiva do filho.

Esta crença é um resquício da estrutura patriarcal da família, em que havia uma divisão de tarefas. Enquanto ao homem era reservada a vida pública, as mulheres ficavam confinadas no lar, sendo de sua exclusiva responsabilidade a administração da casa e o cuidado dos filhos. Para o bom desempenho destes deveres o treinamento começa muito cedo, pois os brinquedos das meninas nada mais são do que adestramento para o exercício de tais misteres: bonecas, casinhas e panelinhas!

As mudanças ocorridas no mundo contemporâneo levaram à inserção das mulheres no mercado de trabalho, o que permitiu ao homem descobrir as delícias da paternidade. Também se surpreendeu ao ver que o envolvimento com as lides domésticas não compromete sua virilidade.

Esta verdadeira revolução acabou repercutindo quando do fim dos relacionamentos e o rompimento da vida sob o mesmo teto. O pai não mais aceita ser um mero pagador de alimentos com o direito de visitar o filho somente em datas e horários determinados. Ao dar-se conta de que a separação não pode significar rompimento do vínculo de filiação, passou a reivindicar participação mais efetiva para acompanhar seu crescimento. Até porque a importância da manten ça da convivência passou a ser decantada como indispensável para garantir o bom desenvolvimento de crianças e adolescentes.
Daí a guarda compartilhada, que acaba de ser incorporada no sistema jurídico pátrio como preferencial, devendo ser estabelecida mesmo quando persistem as desavenças e não exista consenso entre os genitores.

Ao contrário do que todos proclamam esta não foi uma vitória dos pais, mas uma grande conquista dos filhos, que não podem mais ser utilizados como moeda de troca ou instrumento de vingança. Acabou a disputa pela posse do filho que, tratado como um mero objeto, ficava sob a guarda da mãe que detinha o poder de permitir ou não as visitas do pai.
Agora os filhos adquiriram o direito de não serem mais chamados de filhos da mãe!

Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito Homoafetivo
Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
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Além de cega, muda!

A Constituição Federal elege o respeito à dignidade da pessoa humana como base de um Estado que se quer Democrático de Direito, consagrando enorme rol de princípios, garantias e direitos. No entanto, para dar efetividade a todos os esses comandos, é necessário o suporte da legislação infraconstitucional.

Como o legislador se omite, deixando de cumprir o seu papel institucional, acaba o Poder Judiciário assumindo o encargo de garantir ao cidadão os direitos que lhe são assegurados pela Carta Magna. Cada vez mais os juízes estão conscientes desta verdadeira missão de preencher os vazios da legislação segundo os desígnios constitucionais. A carência de norma legal não torna o pedido de tutela juridicamente impossível. A falta de lei não significa inexistência de direito, e o magistrado não pode barrar o acesso à justiça alegando ausência de previsão legislativa. Afinal, o juiz não é somente a boca da lei como dizia Montesquieu.

O dever de julgar, independente do respaldo em norma legal expressa, é o poder judicial mais significativo e precisa ser exercido de forma responsável e corajosa. O ato de julgar não se esgota em dar uma resposta às partes. Vai além. Cada julgamento leva à construção da jurisprudência, que, ao consolidar-se, acaba pressionando o legislador a editar leis segundo as diretrizes ditadas pela Justiça.

Decisões judiciais pioneiras e de vanguarda, que conferem direitos que não tem previsão na lei, mas nos princípios constitucionais são de enorme repercussão por garantirem o exercício da cidadania. Forjam mudanças, estabelecem novos paradigmas que servem de pautas de conduta à sociedade e acabam por provocar avanços de ordem cultural. E, no momento em que a orientaçã o jurisprudencial é transformada em normas legais, consolida-se a democracia. Deste modo, mister reconhecer que a sociedade avança na medida em que o Judiciário assegura eficácia à Constituição.

Um belo exemplo são as uniões homoafetivas. A covarde omissão do legislador em editar leis que as regulamentem levou o Judiciário a inserir no sistema jurídico as uniões de pessoas do mesmo sexo. Os avanços são vagarosos. Mas, na medida em que os tribunais se posicionam, os juízes acabam acolhendo a orientação majoritária. E, cristalizada a jurisprudência, tal motiva o exercício do direito e a proliferação de demandas. Outra não será a saída senão a edição de leis chancelando os direitos consagrados em sede jurisprudencial.

Todavia, para que este saudável movimento ocorra, mister que as decisões judiciais estejam acessíveis. E, todos que buscam a jurisprudência, sabem da dificuldade de proceder-se a essa pesquisa. No âmbito da justiça estadual, como os tribunais são distintos, cada um tem - ou deveria ter - disponível, via internet, suas decisões. Assim, para uma singela consulta é necessário acessar o site de cada um dos Estados. Porém, a grande maioria não disponibiliza os julgamentos proferidos. A justificativa é de que processos correm em segredo de justiça, sem atentar que basta excluir o nome para garantir a privacidade das partes.

Diante dos avanços tecnológicos da comunicação virtual, é inaceitável não se ter acesso ao que decide a Justiça de todo o país. Apesar das sugestões encaminhadas ao Conselho Nacional de Justiça, ainda não foi implantado um sistema unificado, que permita, com agilidade, proceder-se à pesquisa de determinado tema e obter informações sobre as decisões existentes em cada um dos Tribunais.

; O Poder Judiciário tem o dever de disponibilizar os seus julgamentos. Tanto os acórdãos dos tribunais como as sentenças dos juízes. A dificuldade de acesso à jurisprudência desrespeita o direito de acesso à informação. Trata-se de omissão que afronta um punhado de princípios constitucionais, não se podendo afirmar que se viva em um Estado Democrático de Direito, quando um dos poderes da República não dispõe de transparência.

De há muito é contestada a representação da Justiça por uma deusa cega. Themis não serve mais para significar que a justiça deve ser igual para todos. Para ser justa, a justiça precisa ver as diferenças. Mas, pelo visto, além de cega, a Justiça também é muda, pois não há como se saber o que ela diz!

Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito Homoafetivo
Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
www.mariaberenice.com.br

 

Alimentos para a vida

Enfim está garantido o direito à vida mesmo antes do nascimento.

Outro não é o significado da Lei 11.804 de 5/11/2008 que acaba de ser sancionada, pois assegura à mulher grávida o direito a alimentos a lhe serem alcançados por quem afirma ser o pai do seu filho.

Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. A obrigação alimentar desde a concepção estava mais do que implícita no ordenamento jurídico, mas nada como a lei para vencer a injustificável resistência de alguns juízes em deferir direitos não claramente expressos.

Afinal, a Constituição garante o direito à vida (CF 5º). Também impõe à família, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentaçã o (CF 227), encargo a ser exercido igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, § 5º). Além disso, o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º). Ainda assim a tendência sempre foi reconhecer a obrigação paterna exclusivamente depois do nascimento do filho e a partir do momento em que ele vem a juízo pleitear alimentos.

Agora, com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde a concepção. A explicitação do termo inicial da obrigação acolhe a doutrina que de há muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que são assegurados direitos ao nascituro.

A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas da concepção ao parto (2º): alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamento s e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a critério do médico. Outras podem ser consideradas pertinentes pelo juiz.
Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos que irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Como o encargo deve atender ao critério da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um montante para o período da gravidez e valores outros a título de alimentos ao filho a partir do seu nascimento.

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo e moroso procedimento, o que não se justificava em face da existência da Lei de Alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definição do prazo da contestação em cinco dias (7º). Com isso fica afastado o poder discricionário do juiz de fixar o prazo para a defesa (L 5.478/68, 5º, § 1º).

A transformação dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade. Caso o genitor não conteste a ação e não proceda ao registro do filho, a procedência da ação deve ensejar a expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração do procedimento de averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo parental.

A lei tem outro mérito. Dá efetividade a um princípio que, em face do novo formato das famílias, tem gerado mudanças comportamentais e reclama maior participação de ambos os pais na vida dos filhos. A chamada paternidade responsável ensejou, por exemplo, a adoção da guarda compartilhada como a forma preferente de exercício do poder familiar. De outro lado, a maior conscientiza ção da importância dos papéis parentais para o sadio desenvolvimento da prole permite visualizar a ocorrência de dano afetivo quando um dos genitores deixa de cumprir o dever de convívio.

Claro que leis não despertam a consciência do dever, mas geram responsabilidades, o que é um bom começo para quem nasce. Mesmo sendo fruto de uma relação desfeita, ainda assim o filho terá a certeza de que foi amparado por seus pais desde que foi concebido, o que já é uma garantia de respeito à sua dignidade.

 

Maria Berenice Dias ganha ganha o Prêmio Direitos Humanos 2009, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência

1- Qual a importância de ser agraciada com o Prêmio Direitos Humanos 2009, promovido pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República???
Depois de anos de luta pelo reconhecimento dos direitos da população LGBT esta premiação tem um significado muito especial, pois se trata do coroamento de uma vida dedicada à busca do respeito à diferença. Com certeza me incentiva a continuar a dar voz e vez a quem a sociedade insiste em não ver.

2- Pela primeira vez foi incluída a categoria dos direitos da população LGBT. Como você percebe este fato inédito?
A inclusão da diversidade sexual em uma premiação tão importante é enorme, pois retira a invisibilidade desta parcela da população. Mas o mais significativo é que se trata do reconhecimento de que o direitos da população LGBT são direitos humanos. Este é o ganho maior.

3- Os direitos GLBT já são uma realidade ou ainda são uma utopia? As pessoas já encaram, no geral, direitos GLBT como direitos humanos?
Apesar da omissão do legislador, tanto o judiciário como o executivo estão fazendo a lição de casa. A inclusão da categoria na premiação dos direitos humanos é uma bela prova. Também a jurisprudência vem avançando muito. Assim, não mais se pode falar em utopia, mas em uma realidade que vem se impondo à sociedade.

4- A senhora já pensou em se candidatar a algum cargo político para ampliar sua luta de tantos anos?
Já recebi convites de vários partidos. Mas sai da magistratura exatamente para abrir um escritório especializado. As pessoas precisam saber em que porta bater. Também construí um grande site: www.diretohomaofetivo.com.br, para que os profissionais tenham onde buscar subsídios. Minha ideia é criar um centro de referência. Acho que este meu trabalho tem um resultado mais efetivo, já que o legislativo se tornou inviável pelo fundamentalismo religioso.

5 - Deixe um recado para o pessoal que acessa o Portal Casa da Maite.
A Maite não é só uma amiga querida. É uma pessoa muito especial, pois tem a coragem de lutar sem medo de se expor. Daí a importância de seu belo trabalho.

Maria Berenice Dias
www.mbdias.com.br
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www.direitohomoafetivo.com.br

 

Diversidade sexual e homofobia

Recente pesquisa realizada pela Fundação Perseu Abramo, traz um dado surpreendente: 99% dos brasileiros têm preconceito contra homossexuais.

Diante deste espantoso número, não é difícil compreender o covarde silêncio do legislador, que se nega a aprovar leis que atendam às minorias alvo de discriminação. Esta é a forma mais perversa de condenação à invisibilidade.

Apesar de ser do Poder Legislativo a obrigação de resguardar o direito de todos os cidadãos, a falta de lei não significa ausência de direitos. Diante da inércia do parlamento, é da Justiça o encargo de preencher os vazios da legislação, pois toda a violação de direito merece ser trazida a juízo. E, quando a jurisprudência se consolida, o legislador se vê obrigado a transformá-la em normas legais.

Buscar a tutela jurídica é a única forma de dar efetividade às garantias e prerrogativas consagradas na Constituição Federal, que tem como valor fundante o respeito à dignidade da pessoa humana, assentado nos princípios da liberdade e da igualdade.

Se vivemos em um país livre - e vivemos - todos são merecedores da tutela jurídica, sem qualquer distinção de cor, religião, sexo ou orientação sexual. Em um Estado que se quer democrático de direito, o princípio da liberdade nada mais significa do que o direito de não sofrer discriminação por ser diferente. E ninguém mais pode ser vítima da homofobia.

O direito à cidadania depende de reconhecimento no âmbito do Poder Judiciário. Mas, para o juiz cumprir sua missão, é necessário que seja chamado a julgar. Daí o destaque constitucional dispensado ao exercício da advocacia, a quem é atribuído o dever de provocar a Justiça para que sejam assegurados os direitos aos cidadãos, a todos eles.

Porém, quando se trata do reconhecimento de direitos de gays, lésbicas, travestis e transexuais, é extremamente acanhado o número de ações em juízo. Esta realidade precisa mudar. Não ter acesso à justiça é a forma mais perversa de exclusão. Não responsabilizar práticas discriminatórias alimenta a homofobia. Desta responsabilidade vem tomando consciência a Ordem dos Advogados do Brasil, ciente de seu importante papel de ser a porta-voz os reclamos sociais. Daí o enorme significado da instalação, no dia 16/4/2009, da COMISSÃO DE APOIO À DIVERSIDADE SEXUAL E COMBATE À HOMOFOBIA da OAB Pernambuco. Foi a primeira instalada no país. Nos Estados de Mato Grosso e Rio Grande do Sul, comissões similares já foram aprovadas e aguardam instalação.

Mas é indispensável que os outros Estados e a própria OAB Nacional, tenham a mesma iniciativa. Afinal, o mais importante papel dos advogados é garantir o direito fundamental à felicidade, que o Estado deve assegurar a todos, independente da orientação sexual.

Maria Berenice Dias

Advogada especializada em Direito Homoafetivo

Membro da Comissão de Diversidade Sexual e combate à Homofobia da OAB-PE

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Família normal?

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias-IBDFAM

 

 

Será que hoje em dia alguém consegue dizer o que é uma família normal? Depois que a Constituição trouxe o conceito de entidade familiar, reconhecendo não só a família constituída pelo casamento, mas também a união estável e a chamada família monoparental – formada por um dos pais com seus filhos –, não dá mais para falar em família, mas em famílias.

Casamento, sexo e procriação deixaram de ser os elementos identificadores da família. Na união estável não há casamento, mas há família. O exercício da sexualidade não está restrito ao casamento – nem mesmo para as mulheres –, pois caiu o tabu da virgindade. Diante da evolução da engenharia genética e dos modernos métodos de reprodução assistida, é dispensável a prática sexual para qualquer pessoa realizar o sonho de ter um filho.

Assim, onde buscar o conceito de família? Esta preocupação é que ensejou o surgimento do IBDFAM – Instituto Brasileiro do Direito de Família, que há 10 anos vem demonstrando a necessidade de o direito aproximar-se da realidade da vida. Com certeza se está diante um novo momento em que a valorização da dignidade humana impõe a reconstrução de um sistema jurídico muito mais atento aos aspectos pessoais do que as antigas estruturas sociais que buscavam engessar o agir a padrões pré-estabelecidos de comportamento. A lei precisa abandonar o viés punitivo e adquirir feição mais voltada a assegurar o exercício da cidadania preservando o direito à liberdade.

Todas estas mudanças impõem uma nova visão dos vínculos familiares, emprestando mais significado ao comprometimento de seus partícipes do que à forma de constituição, à identidade sexual ou à capacidade procriativa de seus integrantes. O atual conceito de família prioriza o laço de afetividade que une seus membros, o que ensejou também a reformulação do conceito de filiação que se desprendeu da verdade biológica e passou a valorar muito mais a realidade afetiva.

Apesar da omissão do legislador o Judiciário vem se mostrando sensível a essas mudanças. O compromisso de fazer justiça tem levado a uma percepção mais atenta das relações de família. As uniões de pessoas do mesmo sexo vêm sendo reconhecidas como uniões estáveis. Passou-se a prestigiar a paternidade afetiva como elemento identificador da filiação e a adoção por famílias homoafetivas se multiplicam.

Frente a esses avanços soa mal ver o preconceito falar mais alto do que o comando constitucional que assegura prioridade absoluta e proteção integral a crianças e adolescentes. O Ministério Público, entidade que tem o dever institucional de zelar por eles, carece de legitimidade para propor demanda com o fim de retirar uma criança de 11 meses de idade da família que foi considerada apta à adoção. Não se encontrando o menor em situação de risco falece interesse de agir ao agente ministerial para representá-lo em juízo. Sem trazer provas de que a convivência familiar estava lhe acarretando prejuízo, não serve de fundamento para a busca de tutela jurídica a mera alegação de os adotantes serem um “casal anormal, sem condições morais, sociais e psicológicas para adotar uma criança”. A guarda provisória foi deferida após a devida habilitação e sem qualquer subsídio probatório, sem a realização de um estudo social ou avaliação psicológica, o recurso interposto sequer poderia ter sido admitido.

Se família é um vínculo de afeto, se a paternidade se identifica com a posse de estado, encontrando-se há 8 meses o filho no âmbito de sua família, arrancá-lo dos braços de sua mãe, com quem residia desde quando tinha 3 meses, pelo fato de ser ela transexual e colocá-lo em um abrigo, não é só ato de desumanidade. Escancara flagrante discriminação de natureza homofóbica. A Justiça não pode olvidar que seu compromisso maior é fazer cumprir a Constituição que impõe respeito à dignidade da pessoa humana, concede especial proteção à família como base da sociedade e garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar.

 

Um é pouco

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

 

O sonho de ter uma família embala a todos – homens, mulheres, crianças, velhos, solteiros, homossexuais. Todos anseiam por uma família.

No entanto, permanece a resistência em conceder a adoção a uma família formada por pessoas do mesmo sexo. Assim, quando o par resolve consolidar a família com um filho, apesar de a decisão ser de ambos, mesmo que os dois optem pela adoção, somente um acaba candidatando-se individualmente à adoção. A intransponível e injustificável resistência da Justiça impõe que eles ou mintam ou omitam a verdade. Ainda que o pretendente não oculte sua orientação sexual, sequer é questionado se vive um relacionamento homoafetivo. Acaba o parceiro do candidato à adoção não participando do procedimento de habilitação. Nem a casa em que a criança irá viver é visitada. Assim, quando a omissão não é do candidato, é a Justiça que faz de conta que não sabe ou que não vê. Conclusão: a habilitação não é feita de maneira satisfatória, deixando de atender aos interesses da criança. Parece que todos olvidam que o adotado irá para um lar formado por duas pessoas e será criada e amada pelo adotante e seu parceiro.

Justificativas para negar a adoção ao casal são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar, ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento. Até obstáculos na Lei dos Registros Públicos são invocados.

Mas o motivo é um só: o preconceito.

Há uma enorme dificuldade em aceitar os pares de pessoas do mesmo sexo como família. Existe a falsa idéia de que se trata de relacionamento sem um perfil de retidão e moralidade que possa abrigar uma criança. Suspeita-se que os pais irão fazer sexo na presença do filho ou com o filho. Também se alega que a falta de referenciais de ambos os sexos poderá fazer que a criança acabe tornando-se homossexual. Porém, a aparente intenção de proteger a criança só lhe causa prejuízos. Passando a viver em uma família homoafetiva, mas possuindo um vínculo jurídico com relação a somente um dos pais, resta o filho totalmente desamparado com relação a quem também considera seu pai ou sua mãe. De outro lado, a ausência de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança. Vindo o casal a separar-se, não fará o filho jus a alimentos e nem terá assegurado direito de visitas. Falecendo o genitor que não é o adotante, sequer direitos sucessórios terá o filho.

Esta postura omissiva da Justiça olvida tudo o que vem sendo construído doutrinária e jurisprudencialmente na identificação dos vínculos de parentalidade. A filiação socioafetiva se sobrepõe tanto ao vinculo biológico como ao legal. Negar reconhecimento jurídico ao estado de filho afetivo quando os pais são do mesmo sexo é uma forma perversa de discriminação que só traz prejuízos a quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe, alguém para chamar de pai.

Assim, reconhecer só um pai ou só uma mãe é pouco. Quando são dois os pais ou duas as mães, melhor e mais protegido estará o filho; mais direitos terá, e, é claro, mais amor irá receber.

 

Familias homoafetivas

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

É cada vez maior a necessidade de se buscar um conceito de família que compreenda o que todos os povos, em todos os tempos e lugares, reconhecem ser a estrutura originária da sociedade. A família serve de base e referência para o futuro de todos os indivíduos. É no seio da família que o ser humano nasce e inicia seu desenvolvimento, a salvo das hostilidades externas.

Mas é necessário repensar o conceito de família desvinculando-o de seus paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. A evolução dos costumes, o movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e a evolução da engenharia genética evidenciam que ditos balizamentos hoje não mais servem para delimitar o conceito de família. Caiu o mito da virgindade, e, agora, sexo – até pelas mulheres – é praticado fora e antes do casamento. A concepção não decorre exclusivamente do contato sexual. O casamento não é mais o único reduto da conjugalidade, mesmo porque as relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento no âmbito do Direito de Família.

O desafio do novo milênio é buscar o elemento identificador das estruturas interpessoais que autorize inseri-las em um ramo jurídico específico: o Direito de Família. Imperativo, portanto, que se encontre um conceito de entidade familiar que sinalize a natureza do relacionamento entre as pessoas. Esse ponto diferenciador só pode ser encontrado a partir do reconhecimento da existência de um vínculo afetivo. É o envolvimento emocional que cada vez mais serve de parâmetro para subtrair um relacionamento do âmbito do Direito Obrigacional – cujo núcleo é a vontade – e instalá-lo no Direito de Família, cujo elemento estruturante é o sentimento de amor, elo afetivo que funde as almas e confunde patrimônios, fazendo gerar responsabilidades recíprocas e comprometimentos mútuos.

Porém, há uma espécie de família que, até bem pouco tempo atrás, seria impensável inserir no Direito de Família. Trata-se dos pares de pessoas do mesmo sexo. Apesar de com eles conviver a humanidade, por todos os tempos sempre foram alvo da discriminação e do repúdio social.

Mesmo nos países que asseguram a plena liberdade de orientação sexual, há alguma espécie de restrição. Somente na Holanda, Bélgica e Espanha em que é autorizado o casamento, independentemente do sexo dos noivos, não há limitações ao direito de adoção. Já os Estados que autorizam somente o registro de uma união civil, a adoção não é admitida.

No Brasil, país católico que sempre recebeu forte influência da religião, a discriminação é mais acentuada. A tendência é repudiar o que se afasta do vínculo sacramental do matrimônio e do preceito bíblico “crescei-vos e multiplicai-vos”, sem olvidar o dogma de que a união deve perdurar “até que a morte os separe”.

Por isso, o divórcio no Brasil só foi adotado no ano de 1977. A Constituição Federal, que data de 1988, concedeu especial proteção para o que chamou de união estável entre um homem e uma mulher. Mas essa previsão constitucional só foi regulamentada em 1994 e 1996, a partir de quando a união estável passou a receber proteção praticamente igual à assegurada ao casamento. O Código Civil, que data de 2003, emprestou tratamento diferenciado e discriminatório à união estável, estabelecendo distinções que não se coadunam com o comando constitucional.

Os homossexuais são o alvo preferido do anedotário, inclusive nos meios de comunicação, sem que haja qualquer possibilidade de repressão a esse tipo de abuso, como existe, por exemplo, com relação ao negro, que dispõe de legislação repressiva do preconceito de raça desde 1951, com imputação de pena de multa e de prisão. Tal omissão torna mais difícil qualquer abordagem mais séria sobre esse tema, objeto de chacotas e brincadeiras, sendo sistematicamente rotulado de homossexual quem manifesta apoio ao movimento gay.

Além do repúdio da sociedade, a omissão legislativa é total, em face das uniões que prefiro chamar “homoafetivas”, neologismo que cunhei em minha obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, primeira abordagem jurídica de tais questões no Brasil. O uso do vocábulo “homoafetividade” busca afastar a carga de preconceito que a expressão “homossexualidade” contém.

Há um projeto de lei que autoriza duas pessoas do mesmo sexo a firmarem um contrato de convivência, chamado de “parceria civil registrada”, que faculta simples estipulação de cláusulas de caráter patrimonial e assistencial. Não obstante a singeleza de suas previsões, o projeto tramita desde 1995, e, sempre que é submetido a votação, os segmentos conservadores – capitaneados pelas igrejas evangélicas, cada vez mais numerosas e radicais – mobilizam-se com tal vigor, que impedem sua aprovação.

Se é pouca ou quase nenhuma a possibilidade de aprovação de qualquer norma legal que proteja ditas relações, é no âmbito do Poder Judiciário que os vínculos homoafetivos têm obtido algum reconhecimento.

Primeiro, de maneira um pouco tímida, ditos relacionamentos foram identificados como sociedades de fato e julgados com as regras do Direito das Obrigações. Era deferida a divisão do patrimônio amealhado durante o período de convívio, mediante a prova da efetiva participação de cada um dos companheiros na formação do acervo de bens. Mas decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul fixou a competência das varas de família para decidir tais demandas. Assim, a Câmara do Tribunal que tenho a honra de presidir– que julga os recursos envolvendo as ações de família – passou a apreciar as demandas envolvendo as uniões homossexuais. Em 2001, pela primeira vez no Brasil, foi reconhecido como entidade familiar o relacionamento entre duas pessoas do mesmo sexo. Comprovada a vida em comum, de forma contínua, pública e ininterrupta, constituindo uma verdadeira família, foi deferido o direito à herança, concedendo ao sobrevivente todo o patrimônio do de cujus. Posteriormente, outras decisões asseguraram direitos previdenciários e direito real de habitação ao companheiro sobrevivente.

Esse foi um passo significativo para inserir no âmbito do Direito de Família esses relacionamentos que em nada se diferenciam dos vínculos heterossexuais. Ambos têm no afeto a causa de sua constituição. O enlaçamento de vidas leva ao embaralhamento de patrimônios, o que só pode ensejar o reconhecimento de uma comunhão de esforços na sua formação.

No momento em que o Judiciário passa a emprestar juridicidade às relações afetivas entre duas pessoas do mesmo sexo, é certo que a sociedade começará a respeitá-las. Esse é o comportamento que corresponde a uma sociedade democrática, livre, em que cada cidadão tem o direito de viver da maneira que melhor lhe aprouver, não podendo ser alvo do rechaço social e muito menos da exclusão jurídica.

No campo das relações afetivas, é indispensável assegurar a todos o direito de ser feliz, independente de sua orientação sexual, pois, afinal, a felicidade é o grande sonho do ser humano e a razão mesma de sua existência.

 

Amor em dose dupla

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

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O Projeto de Lei nº 1.756/2003, de autoria do Deputado João Matos, constitui verdadeiro microssistema que regula a adoção de crianças, adolescentes, maiores, bem como a adoção internacional, além de detalhar os respectivos procedimentos. De forma louvável, busca emprestar celeridade e segurança ao prevalente interesse do Estado em cumprir a sua obrigação de garantir, com absoluta prioridade, a crianças e adolescentes o direito a um LAR: Lugar de Afeto e Respeito.

Aliás, essa é a função principal do legislador, ao menos em sede de direito das famílias: preencher os espaços que o agir das pessoas, fora das estruturas de convívio existentes, escapam do referencial normativo. Mas a postura do legislador, na tentativa de inibir condutas que desatendam aos segmentos mais conservadores da sociedade, não pode ser repressiva, punitiva. Não há lei – nem dos homens nem do deus de qualquer crença ou religião – que consiga impedir o ser humano de buscar realizar o sonho de ser feliz.

São desastrosas as tentativas legais que, singelamente, tentam inibir comportamentos negando direitos. Condenar à invisibilidade é fonte de grandes injustiças, e os resultados são sempre perversos. Basta lembrar a negativa de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, os chamados filhos espúrios. A vedação buscava coibir o adultério masculino como forma de preservação da instituição do matrimônio. No entanto, o resultado só fez gerar a irresponsabilidade dos homens casados: podiam ter filhos à vontade, pois tal não lhes gerava obrigação alguma. Os únicos prejudicados eram os filhos, que, para não comprometer a paz da família de quem teve uma aventura amorosa e o azar de ter gerado um filho, podiam ser reconhecidos somente depois da morte ou da separação do genitor.

Também a negativa de reconhecimento do que era chamado de concubinato – as relações extramatrimoniais, hoje nominadas de uniões estáveis – acabou levando ao surgimento de uma legião de famintas e propiciando o enriquecimento ilícito dos homens: o varão aproveitava-se da dedicação da mulher, que cuidava da casa, dele e dos filhos, e, simplesmente por não serem casados, a união não era reconhecida como família. Essas uniões de afeto, pela ausência da chancela legal, passaram a ser identificadas pela jurisprudência como meras sociedades de fato. No máximo, dividia-se patrimônio ou concedia-se indenização por serviços prestados, mas não se reconheciam nem direitos sucessórios nem direito a alimentos.

O Projeto de Lei que trata da adoção está mais uma vez assumindo uma postura conservadora ao tentar impedir a adoção homoparental. Admite a adoção por qualquer pessoa maior de 18 anos, independente do estado civil e do sexo candidato à adoção (art. 3º). Mas, para adotar em conjunto, é indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável (art. 3º, § 1º). Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união homoafetiva como união estável, nitidamente se visualiza, na dicção do Projeto, a vã tentativa de impedir que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole.

A postura, além de equivocada, é preconceituosa e discriminatória. Além do mais, comete o legislador duas ordens de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à maternidade e à paternidade – direito a todos garantido pela própria Constituição ao deferir especial proteção à família, reconhecendo-a como base da sociedade (art. 226) – e também deixa de cumprir o dever imposto ao Estado de garantir a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. 227).

Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva, quase vingativa, como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas, de abandonar os abrigos onde estão depositadas, sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe.

Reproduz o projeto as restrições que se encontram no Estatuto da Criança e do Adolescente, o que levará os casais homoafetivos a continuarem fazendo uso dos modernos métodos de reprodução assistida, quando se poderiam estar tirando da marginalidade crianças que o descaso, a violência, o abuso dos pais biológicos heterossexuais deixaram abandonados.

Mas talvez a pior seqüela dessa vã tentativa é que se estará chancelando o engodo, a burla à lei, a afronta à legislação, tal qual já vem ocorrendo. Todas as manobras arquitetadas, por escaparem do controle estatal, acabam desprotegendo a quem a lei quer proteger. Assim, em face da injustificável restrição, somente um do par busca a adoção. O estudo social é limitado ao candidato à adoção, não sendo realizada entrevista com o seu parceiro. Nem sequer é visitada a casa onde a criança irá residir.

Claro que tais deficiências só podem vir em prejuízo da criança que vai viver com ambos e vincular-se afetivamente com os dois. A convivência, certamente, fará surgir o que se chama de estado de filho afetivo, que leva à identificação do vínculo parental chamado de filiação socioafetiva. Porém, a ausência de vínculo jurídico mais uma vez virá em prejuízo da criança, pois não terá, com relação ao parceiro do adotante, a quem considera também seu pai ou sua mãe, qualquer direito, quer em caso de separação, quer em caso de morte. Não fará jus, por exemplo, nem a alimentos nem a direitos sucessórios.

Tudo isso afasta o princípio da proteção integral, que goza cada vez de mais prestígio. Aliás, em nome desse princípio é que se tentam encontrar justificativas para negar a adoção: a criança não terá referenciais de ambos os sexos para seu saudável crescimento; será alvo da discriminação na escola; poderá ter problemas de identidade sexual. No entanto, essa linha de argumentação não é jurídica, e todas as ciências comportamentais que acompanham tais núcleos familiares afirmam que não compromete o sadio desenvolvimento de alguém o fato de ter pais de igual sexo.

Parece que o Projeto olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade, mas é também dever do Estado proteger, com absoluta prioridade, o cidadão de amanhã.

E negar um lar não é proteger.

Não é proteger realizar estudo social somente com a pessoa que se candidata à adoção e não revela sua orientação sexual.

Não se pode esquecer que a criança que espera a adoção normalmente já passou por dolorosas experiências de vida – foi abandonada pelos pais, ou foram eles destituídos do poder familiar – e espera ansiosamente por alguém que a queira e a ame de verdade.

Será que alguém já foi a algum abrigo perguntar às crianças que lá estão depositadas se aceitam ser adotadas por duas mulheres ou por dois homens que uma equipe técnica reconheceu como tendo todas as condições de desempenharem o papel de pai e de mãe?

Não se pode olvidar que a função do Estado é proteger essas crianças. Por isso, deve agilizar o processo de adoção. Não se pode deixar o preconceito vencer e simplesmente impedir a adoção por duas pessoas que mantêm uma família homoafetiva. Essa responsabilidade deve ser delegada à Justiça. É ao juiz, com o auxílio técnico de quem realiza o procedimento de habilitação à adoção, que cabe avaliar a chance de uma criança ter um pai ou uma mãe.

É necessário assegurar que a Justiça prossiga sua trajetória: o que vem fazendo, ainda que de forma ainda um pouco tímida, ao emprestar juridicidade às famílias enlaçadas em elo da afetividade, independentemente da identidade sexual de seus integrantes.

Está na hora de acabar com a hipocrisia, com a onipotência do legislador que pensa que a lei tem o poder mágico de impedir que a vida aconteça e que as pessoas persigam a felicidade.

 

O direito a um lar

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

 

Deixou o Poder Judiciário, pela primeira vez, a hipocrisia de lado e encarou a realidade: um casal, mesmo formado por pessoas do mesmo sexo, pode sim adotar uma criança.

Já estava mais do que na hora de a Justiça reconhecer que os homossexuais têm capacidade de constituir uma família e plenas condições de criar, educar, proteger e amar uma criança.

Como a homossexualidade sempre foi vista como uma perversão, uma aberração, os relacionamentos homossexuais ainda hoje são considerados instáveis e promíscuos, sem condições de abrigar um infante. Tanto não são vistos como uma família, que somente em escassos países é admitido o casamento de pessoas do mesmo sexo. No máximo, e isso em raros lugares, é reconhecida a união civil, sem, no entanto, ser permitida a adoção. As justificativas não podem ser mais descabidas, sem disfarçar a discriminação e o preconceito. A alegação mais comumente utilizada é de que uma criança, para desenvolver-se de maneira sadia, necessita de um modelo masculino e um feminino. Assim, precisa de um pai e de uma mãe, sob pena de comprometer sua identidade sexual e sofrer rejeição no ambiente escolar e no meio social. Essa assertiva não se sustenta, até porque sérios trabalhos, no campo da psicologia e da assistência social, negam a presença de seqüelas no desenvolvimento saudável de quem foi criado por dois pais ou duas mães. Assim, de todo descabido que os operadores do direito invoquem questões não jurídicas para justificar seus preconceitos. Negam-se direitos com fundamentos de outras áreas do conhecimento, as quais não referendam tais conclusões.

Parece que agora a Justiça, finalmente, tomou consciência de que recusar a chancela judicial não impede que as pessoas busquem a realização de seus sonhos. Assim, mesmo que o legislador se omita em editar leis que assegurem direitos às uniões homoafetivas, nem por isso os homossexuais vão deixar de constituírem família. Igualmente, não admitir que ambos adotem, não impede que crianças passem a viver em lares formados por pessoas do mesmo sexo.

A injustificável resistência é facilmente contornada. Somente um do par busca a adoção. Via de conseqüência, os estudos sociais e as entrevistas que são realizadas não alcançam quem também vai desempenhar o papel de pai ou de mãe, ou seja, o parceiro do adotante. Acaba sendo limitada e parcial a avaliação levada a efeito, o que, às claras, só vem em prejuízo do próprio adotado. Mais: passando a criança a viver no lar do seu genitor e de seu parceiro, constitui-se o que se chama de filiação socioafetiva com ambos, pois os dois desempenham as funções parentais.

Ao adquirir o adotado o estado de filho afetivo com relação a quem desempenha o papel de pai e de mãe, a inexistência do registro deixa o filho desprotegido. Não tem qualquer direito com relação ao genitor não-adotante e nem este tem deveres e obrigações para com o filho, que também é seu. Basta lembrar que a ausência do vínculo jurídico não permite a imposição do dever de prestar alimentos, não assegura direito de visitas e nem garante direitos sucessórios.

Assim, a corajosa decisão que admitiu a adoção por um casal de homossexuais vem, enfim, atender ao cânone constitucional que assegura com absoluta prioridade o direito das crianças e dos adolescentes, colocando-os a salvo da discriminação e garantindo-lhes o direito a uma vida feliz, com seus dois pais ou duas mães.

 

Artigo publicado no site Espaço Vital Virtual. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br>. Acesso em: 12 jul. 2005; site JURID Publicações Eletrônicas. Disponível em: <http://www.jurid.com.br> . Acesso em: 12 jul. 2005; CD-ROM do Jurid 8.0 e JuridXP; na Revista Consulex, n° 205, 31 jul. de 2005, p. 66; Revista Justilex, n° 44, ago. de 2005, p. 82; no site do Desembargador Nagib Slaib Filho. Disponível em: <http://nagib.net/textos.asp?area=3&id=321&tipo=14>. Acesso em: 14 jul. 2005; no site da Juíza Cristina Gutierrez. Disponível em: <http http://www.cristinagutierrez.pro.br/variedades/artigos/varied_art.htm>. Acesso em: 14 jul. 2005no site do Grupo de Apoio à Prevenção à Aids de Ribeirão Preto – SP, GAPA – RP. Disponível em: <http://www.gaparp.org.br/artigos/index.php?id=220>. Acesso em: 13 jul. 2005; no site Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/>. Acesso em: 13 jul. 2005; no site G Magazine On Line. Disponível em. <http://www.gonline.com.br>. Acesso em: 13 jul. 2005; Jornal Síntese, Editora Síntese, n. 102, ago./2005, p. , e no jornal Diário de Canoas, Canoas – RS, 19/10/2005, p. 4.

 

Adoção homoafetiva

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

 

 

 

As relações sociais são marcadas pela heterossexualidade, e enorme é a resistência em aceitar a possibilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. São suscitadas dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado. É sempre questionado se a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode eventualmente tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se homossexual. Também causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social.

Essas preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos.

Nada justifica a estigmatizada visão de que a criança que vive em um lar homossexual será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo a sua inserção social. Identificar os vínculos homoparentais como promíscuos gera a falsa idéia de que não se trata de um ambiente saudável para o seu bom desenvolvimento. Assim, a insistência em rejeitar a regulamentação da adoção por homossexuais tem por justificativa indisfarçável preconceito.

O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável. Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos. O amor para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo. Ao se arrostar tal realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui.

Caberia questionar se, ao menos, não é invocável a filiação socioafetiva, instituto que, cada vez mais, é reconhecido como gerador de vínculo parental. Diante de todas essas similitudes, não há como não visualizar a presença da filiação que tem origem na afetividade. Impor eventuais limitações em face da orientação sexual dos pais acarreta injustificável prejuízo e afronta a própria finalidade protetiva a quem a Constituição outorga especial atenção.

A homoafetividade vem adquirindo transparência e aos poucos obtendo aceitação social. Cada vez mais gays e lésbicas estão assumindo sua orientação sexual e buscando a realização do sonho de estruturar uma família com a presença de filhos. Vã é a tentativa de negar ao par o direito à convivência familiar ou deixar de reconhecer a possibilidade de crianças viverem em lares homossexuais.

Tais situações, ao desaguarem no Judiciário, muitas vezes se confrontam com a ideologia conservadora do juiz, que hesita em identificar a melhor solução, deixando de atentar no prevalente interesse do menor. Mas não ver a realidade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, o que revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos iguais ou distintos.

Não arrostar essa realidade resulta numa triste seqüela: os filhos ficam à mercê da sorte, sem qualquer proteção jurídica. Deixar a criança no total desamparo é negar-lhe o direito à vida, livrando os pais da responsabilidade pela guarda, educação e sustento de quem é criado e tratado como filho.

Como a lei se nega a emprestar juridicidade às relações homoafetivas, por óbvio não há nenhuma previsão legal autorizando ou vedando a adoção. Ainda que se presuma que o Estatuto da Criança e do Adolescente não tenha cogitado da hipótese de adoção por um casal homossexual, possível sustentar que tal ocorra, independentemente de qualquer alteração legislativa. O princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse do infante, e não há motivo legítimo para retirar de uma criança a possibilidade de viver com uma família. Se os parceiros – ainda que do mesmo sexo – vivem uma verdadeira união estável, é legítimo o interesse na adoção, havendo reais vantagens em favor de quem não pode ficar ao desabrigo de direitos.

Fundamentos outros e de ordem constitucional merecem ser invocados. Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II do art. 5º da CF). Sem limitação legal, não se pode negar o direito de crianças e adolescentes à adoção, que lhes irá assegurar um lar, uma família, o direito ao afeto e à felicidade, ou seja, o direito à vida. A eles é assegurado o maior número de garantias, e são os que gozam de mais direitos na esfera constitucional. Ao depois, é dever da família, da sociedade e do Estado (art. 227 da CF) assegurar à criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade. Esses direitos certamente meninos e meninas não encontrarão nas ruas, quando são largados à própria sorte ou depositados em alguma instituição. A adoção, mais do que uma questão jurídica, constitui-se em uma postura diante da vida, em uma opção, uma escolha, um ato de amor, como lembra Maria Regina Fay de Azambuja, ressaltando a necessidade de compreender as circunstâncias que acompanham a opção de quem decide adotar uma criança e a de quem espera, ansiosamente, a possibilidade de uma família substituta.[1][1] Essas expectativas, ao certo, independem da orientação sexual da família que quer adotar e de quem quer ser adotado.

A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem.

A dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero dos pretendentes acaba impedindo que expressivo número de crianças sejam subtraídas da marginalidade. Imperioso arrostar nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados ou em situação irregular, quando poderiam ter uma vida cercada de carinho e atenção.

São preconceituosos os escrúpulos existentes. Por isso, urge revolver princípios, rever valores e abrir espaços para novas discussões. É chegada a hora de acabar com a injustificável resistência a que indivíduos ou casais homossexuais acalentem o sonho de ter filhos.

 



[1] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Adoção: um ato de amor. Direito de Família e Interdisciplinaridade. Curitiba: Juruá, 2001, p. 163.

 

 

(Artigo publicado no site Casa da Maitê, de Maitê Schneider. Disponível em: <http://hosting.pop.com.br/glx/casadamaite/sexualidade/homo/direito/maria13.html>. Acesso em: 28 jan. 2004 ; no site do Grupo Desobedeça GLBT. Disponível em: <http:// www.desobedeca.com.br/noticias/adocaohomoafetiva.htm>. Acesso em: 28 jan. 2004; no site do GLS Planet. Disponível em: <http://glsplanet.terra.com.br/ativismo/>. Acesso em: 28 jan. 2004; no site Fervo.com. Disponível em: <http://www.fervo.com.br/>. Acesso em: 03 fev. 2004; no site do ICF. Disponível em: <http://www.icf.com.br/nucleo/>. Acesso em: 08 jun. 2004, e no jornal Carta Forense, São Paulo – SP, n. 21, fevereiro de 2005, p. 4).

 

Paternidade homoparental

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS

Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

As alterações ocorridas no modelo tradicional da sociedade não comprometeram os vínculos familiares nem acabaram com a família, que permanece sendo reivindicada como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar.[1] Como bem diz Giselda Hironaka,[2] mudam os costumes, os homens e a história, só não muda a atávica necessidade de cada um de saber que, em algum lugar, se encontra o seu porto e seu refúgio, vale dizer o seio de sua família.

No contexto de um mundo globalizado, as pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, por se sentirem mais livres, partiram em busca da realização dos sonhos de felicidade, não se vendo premidas a permanecer dentro de estruturas preestabelecidas e asfixiantes. A preservação da liberdade de escolha e o direito de assumir os próprios desejos geraram a possibilidade de transitar de uma estrutura de vida para outra que pareça mais atrativa e gratificante. Essas mudanças cunharam um perfil diferenciado aos arranjos familiares, tornando imperiosa a busca de novos referenciais para albergar, no conceito de família, os vínculos distanciados da estrutura convencional imposta por uma sociedade conservadora, que reconhecia somente a união de um homem e uma mulher sacralizada pelos laços do matrimônio.

As realidades vivenciais, afastadas do selo da oficialidade, ainda que sem nome e sem lei, foram em busca de direitos, obrigações e reconhecimento. O sistema jurídico não resistiu às mudanças. A jurisprudência, por medo de comprometer a instituição do casamento, só conseguiu ver como uma sociedade de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto, sem dar ouvido a João Baptista Villela: a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.[3] Exclusivamente para impedir o enriquecimento ilícito, as relações extramatrimoniais eram tratadas como sociedades comerciais, determinando-se a repartição dos lucros, isto é, a divisão dos bens adquiridos no período de convívio. Em vez de invocarem o Direito de Família, socorriam-se os juízes do Direito das Obrigações, chamando de sócios quem se uniu por amor em busca de uma comunhão de vidas.

A Constituição Federal de 1988 foi sensível à nova realidade. A proteção assegurada histórica e unicamente ao casamento passou a ser concedida à família. Além do casamento, foram reconhecidas outras entidades familiares, ainda que elencadas somente a união estável entre um homem e uma mulher e a comunidade dos pais com seus descendentes. Sendo uma norma de inclusão, como registra Paulo Luiz Lôbo, a enumeração é meramente exemplificativa, o que não permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.[4] Assim, ainda que abrangente, não é exauriente o rol constitucional que não alberga todos os universos familiares merecedores de proteção. A convivência dos filhos que não contam com a presença dos pais, os avós ou tios que criam os netos e os sobrinhos não podem ficar fora do conceito de família. Também descabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo que mantêm uma relação pontificada pelo afeto, merecendo a denominação de uniões homoafetivas.[5]

A família desvinculou-se do modelo originário. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética romperam o paradigma: casamento, sexo e procriação. Caiu o mito da virgindade. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade.

O conceito de família precisou ser reinventado. As relações extramatrimoniais dispõem de assento constitucional, e as uniões homoafetivas vêm sendo reconhecidas pela jurisprudência[6] como entidades familiares.

A visão pluralista das relações interpessoais levou à necessidade de buscar a identificação de um diferencial para definir família. Não se pode deixar de ver no afeto o elo que enlaça sentimentos e compromete vidas, transformando um vínculo afetivo em uma entidade familiar. O afeto é que conjuga.[7] O envolvimento emocional, o sentimento do amor que aproxima almas, enlaça vidas e embaralha patrimônios, gerando responsabilidades e compromissos mútuos, revelam o nascimento de uma família, a merecer abrigo no Direito de Família.

Não só a família, mas também a filiação foi alvo de profunda transformação, o que levou a repensar as relações paterno-filiais e os valores que as moldam.[8] Das presunções legais se chegou à plena liberdade de reconhecimento de filhos e à imprescritibilidade da investigação dos pais. Tais foram as mudanças, que a Constituição acabou com a perversa classificação dos filhos, diferenciação hipócrita e injustificável, enfatiza Zeno Veloso, como se as crianças inocentes fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercadorias, umas de primeira, outras de segunda, havendo, ainda, as mais infelizes, de terceira classe ou categoria.[9]

Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares é este o sentimento que serve de parâmetro para a definição dos vínculos parentais, levando ao surgimento da família eudemonista, espaço que aponta o direito à felicidade como núcleo formador do sujeito.[10]

A facilidade de descobrir a verdade genética, com significativo grau de certeza, desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real, atropelando a verdade jurídica, definida muitas vezes por meras presunções legais. À Justiça coube a tarefa de definir o vínculo paterno-filial quando a estrutura familiar não reflete o vínculo de consangüinidade. No confronto entre a verdade biológica e a realidade vivencial, a jurisprudência passou a atentar ao melhor interesse de quem era disputado por mais de uma pessoa. Prestigiando o comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de crianças e adolescentes, regra exaustiva e atentamente regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, passaram os juízes a investigar quem a criança considera pai e quem a ama como filho. O prestígio à afetividade fez surgir uma nova figura jurídica, a filiação socioafetiva, que acabou se sobrepondo à realidade biológica.

A moderna doutrina não mais define o vínculo de parentesco em função da identidade genética. A valiosa interação do Direito com as ciências psico-sociais ultrapassou os limites do direito normatizado e permitiu a investigação do justo buscando mais a realidade psíquica do que a verdade eleita pela lei. Para dirimir as controvérsias que surgem – em número cada vez mais significativo – em decorrência da manipulação genética, prevalece a mesma orientação. Popularizaram-se os métodos reprodutivos de fecundação assistida, cessão do útero, comercialização de óvulos ou espermatozóides, locação de útero, e todos viram a possibilidade de realizar o sonho de ter filhos.

Nesse caleidoscópio de possibilidades, os vínculos de filiação não podem ser buscados nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. A definição da paternidade está condicionada à identificação da posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege.[11]

Para evitar confronto ético, acabou sendo imposto o anonimato às concepções heterólogas, o que veda identificar a filiação genética. Mas essa verdade não interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e não são os laços bioquímicos que indicam a figura do pai, mas, sim, o cordão umbilical do amor. A paternidade é reconhecida pelo vínculo de afetividade, fazendo nascer a filiação socioafetiva. Ainda segundo Fachin, a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura, está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. [12]

Se a família, como diz João Baptista Villela, deixou de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade,[13] imperioso questionar os vínculos parentais nas estruturas familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.

Não se pode fechar os olhos e tentar acreditar que as famílias homoparentais, por não disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente não possuem filhos. Se está à frente de uma realidade cada vez mais presente: crianças e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lésbicas buscam a realização do sonho de estruturarem uma família com a presença de filhos. Não ver essa verdade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura discriminatória com nítido caráter punitivo, que só gera injustiças.

As situações são várias, cabendo lembrar as que surgem com mais freqüência. Após a separação com prole, o pai ou a mãe que tem a guarda dos filhos resolve assumir sua orientação sexual e passa a viver com alguém do mesmo sexo. O companheiro do genitor não é nem pai nem mãe dos menores, mas não se pode negar que a convivência gera um vínculo de afinidade e afetividade. Não raro o parceiro participa da criação, desenvolvimento e educação das crianças, passando a exercer a função parental.

Outra opção cada vez mais comum é um do par se submeter à reprodução assistida. Este será o pai ou a mãe. O parceiro ou parceira, que não participou do processo reprodutivo, fica excluído da relação de parentesco, ainda que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos. Os gays utilizam esperma de um ou de ambos, e, realizada a fecundação in vitro, a gestação é levada a termo por meio do que se passou a chamar de barriga de aluguel. As lésbicas muitas vezes optam pela utilização do óvulo de uma, que, fecundado em laboratório, é introduzido no útero da outra, que leva a gestação a termo. Nessas hipóteses, o pai ou a mãe biológica é somente um deles, ainda que o filho tenha sido concebido por amor, processo do qual participaram os dois.

A adoção vem sendo incentivada por campanhas, como modalidade de amenizar o grave problema social das crianças abandonadas ou institucionalizadas. A esse apelo só pode responder um dos parceiros. No entanto, mesmo sendo adotada por um, a criança vai ter dois pais ou duas mães.

Em todas essas hipóteses, permitir que exclusivamente o pai (biológico ou adotante) tenha um vínculo jurídico com o filho é olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justiça vem construindo: a tutela jurídica dos vínculos afetivos, pois não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe, como lembra Sérgio Resende de Barros.[14]

A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famílias homoafetivas torna impositivo o e

 

Filiação homoafetiva

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

 

 

 

Palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família promovido pelo IBDFAM e OAB-MG, em 25/9/2003, em Belo Horizonte-MG.

O conceito de família precisou ser reinventado em face das alterações ocorridas no modelo tradicional dos vínculos familiares.As pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, por se sentirem mais livres, partiram em busca da realização do sonho de felicidade, distanciando-se da estrutura convencional do casamento.

As relações sem o selo da oficialidade encontraram abrigo na Constituição Federal, que assegurou proteção não só ao casamento, mas a entidades familiares outras, ainda que tenham sido elencadas somente a união estável entre um homem e uma mulher e a comunidade dos pais com seus descendentes. Como registra Paulo Luiz Lôbo, a enumeração do § 3° do art. 226 é meramente exemplificativa, o que não permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.[1] Assim, ainda que abrangente o conceito, não é exauriente o rol constitucional, pois não alberga todos os universos familiares merecedores de proteção.

Mister reconhecer que é a presença de um elo de afetividade que gera uma entidade familiar a ser abrigada no Direito de Família. Desse conceito de família não podem ser excluídos os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que, com a denominação de uniões homoafetivas,[2] vêm sendo reconhecidas pela jurisprudência.[3]

Não só a família, também a filiação foi alvo de profunda transformação. Das presunções legais de paternidade, chegou-se à plena liberdade de reconhecimento de filhos e à imprescritibilidade das ações para perquirir os vínculos de parentalidade. O afeto é o elemento identificador das entidades familiares, e é esse mesmo sentimento que serve de parâmetro para a definição dos vínculos parentais. A jurisprudência passou a atentar no melhor interesse da criança e a deferir a filiação a quem ela considera pai e que a ama como filha. Tal fez surgir uma nova figura jurídica, a filiação socioafetiva, que acabou se sobrepondo à realidade biológica.

Com o surgimento dos métodos reprodutivos de fecundação assistida e de manipulação genética, o sonho de ter filhos se aproximou da realidade. Assim, todos, independente da capacidade reprodutiva, vivendo sozinhos ou sendo casados, mantendo união estável hetero ou homossexual, todos viram assegurado o direito de constituir uma família. Esse caleidoscópio de possibilidades impõe que se reconheça que crianças e adolescentes vivem em lares de pessoas do mesmo sexo. Pretender excluir esse direito de gays e lésbicas é postura discriminatória com nítido caráter punitivo.

Situação que surge com freqüência é um do par se submeter à reprodução assistida. Será o pai ou a mãe somente quem se submeteu ao procedimento procriativo? O parceiro ou a parceira, que não participou do processo reprodutivo, fica excluído da relação de parentesco, mesmo que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos? Legalmente, pai ou mãe será somente o pai ou a mãe biológica, isto é, somente um deles, ainda que o filho tenha sido concebido por amor, processo do qual participaram os dois. Permitir exclusivamente que o vínculo biológico identifique o vínculo jurídico é olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justiça vem construindo.

Não é possível olvidar que, para evitar confronto ético, acabou sendo imposto o anonimato às concepções heterólogas, o que veda identificar a filiação genética. Por isso, essa verdade não interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e não são os laços bioquímicos que indicam a figura do pai, mas, sim, o cordão umbilical do amor, segundo Luiz Edson Fachin.[4] Os vínculos de filiação não podem ser buscados na realidade biológica, pois a definição da paternidade está condicionada à identificação da posse do estado de filho.

A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famílias homoafetivas tornam impositivo o estabelecimento do vínculo jurídico paterno-filial com ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mães. Vetar a possibilidade de juridicizar essa realidade só traz prejuízo ao filho, que não terá qualquer direito com relação a quem exerce o poder familiar, isto é, desempenha a função de pai ou de mãe. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva, negar sua presença é deixar a realidade ser encoberta pelo véu do preconceito.

Existindo um núcleo familiar, identificada uma união estável e estando presente o elo de afetividade a envolver pais e filhos, imperioso o reconhecimento da dupla paternidade. Para assegurar a proteção do filho, os dois pais precisam assumir os encargos do poder familiar. Como lembra Zeno Veloso, o princípio capital norteador do movimento de renovação do Direito de Família é fazer prevalecer, em todos os casos, o bem da criança; valorizar e perseguir o que melhor atender aos interesses do menor (favor filii).[5]

Está na hora de acabar com a hipocrisia.

Negar a realidade, não reconhecer direitos só têm uma triste seqüela: os filhos são deixados à mercê da sorte, sem qualquer proteção jurídica. Livrar os pais da responsabilidade pela guarda, educação e sustento da criança é deixá-la em total desamparo. Há que reconhecer como atual e adequada a observação de Clovis Bevilaqua[6] ao visualizar um misto de cinismo e de iniqüidade, chamando de absurda e injusta a regra do Código Civil de 1916 que negava reconhecimento aos filhos adulterinos e incestuosos.

Outra não é a adjetivação que merecem os dispositivos do Projeto de Lei da Parceria Civil Registrada, de nº 1.151/95, e do Pacto de Solidariedade, de nº 5.252/2002, que vedam quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros ou pactuantes. Cabe repetir as palavras indignadas de Cimbali, ainda que dirigidas ao estatuto civil pretérito: Estranha, em verdade, a lógica desta sociedade e a justiça destes legisladores, que, com imprudente cinismo, subvertem, por completo, os mais sagrados princípios da responsabilidade humana.[7]

Agora, pelo jeito, está-se chamando de espúrio o filho pelo simples fato de, em vez de um pai e uma mãe, ter dois pais ou duas mães. Quem sabe a intenção é arrancá-lo de sua família, que, como toda família, é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições.[8]

Para o estabelecimento do vínculo de parentalidade, basta que se identifique quem desfruta da condição de pai, quem o filho considera seu pai, sem perquirir a realidade biológica, presumida, legal ou genética. Também a situação familiar dos pais em nada influencia na definição da paternidade, pois, como afirma Rodrigo da Cunha Pereira, família é uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente.[9]

Mais uma vez o critério deve ser a afetividade, elemento estruturante da filiação socioafetiva. Não reconhecer a paternidade homoparental é retroagir um século, ressuscitando a perversa classificação do Código Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida pela Constituição Federal de 1988.

Além de retrógrada, a negativa de reconhecimento escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa a proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Rejeitar a homoparentalidade afronta um leque de princípios, direitos e garantias fundamentais. Crianças e adolescentes têm, com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à convivência familiar, e negar o vínculo de filiação é vetar o direito à família: lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade.[10]

(Artigo publicado na Revista In Verbis, Revista do Instituto dos Magistrados do Brasil – IMB,n° 27, p. 12-13, e Afeto, ética e família e o novo Código Civil - Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM com apoio da OAB/MG, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 391-398).

 


[1] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2002, p. 95.

[2] Expressão cunhada pela autora na obra intitulada “União Homossexual: o preconceito e a Justiça”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

 

Filhos do afeto

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS

Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

A evolução dos métodos reprodutivos de fecundação assistida e o avanço das técnicas de manipulação genética tornaram realidade o sonho de ter filhos. Todos, independente de serem solteiros ou casados, viverem sós ou em família, passaram a reivindicar o direito à filiação.

Diante do sem-número de possibilidades de se gerarem filhos, não mais cabe continuar buscando a definição da paternidade na identificação da verdade genética. A Justiça, ao ser chamada a solver disputas sobre paternidade, precisa atender aos cânones constitucionais e aos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ao investigar o melhor interesse da criança, foi escolhido o elo de afetividade como parâmetro para a definição dos vínculos parentais. A verdade biológica, presumida, legal ou genética deixou de interessar. O fundamental é identificar quem a criança considera pai e quem a ama como pai. A situação familiar dos genitores em nada influencia na definição da paternidade, pois filho é quem foi gerado pelo afeto e alimentado por meio do cordão umbilical do amor.

A paternidade passou a ser reconhecida pela identificação da posse do estado de filho. Essa nova verdade fez surgir uma nova figura jurídica: a filiação socioafetiva, definida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar.

A maior visibilidade das famílias homoafetivas torna impositivo reconhecer que gays e lésbicas também sonham ter filhos e com freqüência buscam a reprodução assistida. Mas só quem participa do processo procriativo será o pai ou a mãe. O parceiro ou parceira, ainda que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos, fica excluído da relação de parentesco. Mas limitar exclusivamente o vínculo jurídico do filho com o pai biológico é olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justiça vem construindo em torno da filiação socioafetiva, é deixar a realidade ser encoberta pelo véu do preconceito.

Necessário que o vínculo paterno-filial se estabeleça com ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mães. Negar a realidade só traz prejuízo ao filho, pois o exclui da proteção jurídica com relação a quem desempenha a função de pai ou de mãe. Nada justifica ficar o filho ao desamparo e livrar quem exerce o poder familiar das obrigações de guarda, sustento e educação.

Não é possívelesquecer a vedação constitucional que proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Negar a paternidade homoparental é retroceder um século, é voltar ao odioso sistema originário do Código Civil de 1916, que negava reconhecimento aos filhos espúrios. Ou seja, punia-se o filho por ter sido concebido fora do casamento. Descabido nos dias de hoje, em que o bem maior assegurado na Consttuição Federal é o respeito à dignidade da pessoa humana, simplesmente excluir o direito à identidade familiar pelo só fato de alguém, em vez de um, ter dois pais ou duas mães. Não ver essa verdade é punir com a invisibilidade, mecanismo de nítido caráter punitivo para negar direitos.

Crianças e adolescentes têm, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar. Negar ao pai o seu filho é arrancá-lo do seu lar, é roubar-lhe o direito à vida, à saúde, à educação e jogá-lo à margem da sociedade.

Não dá para negar cidadania a alguém cujo pecado é ser filho do afeto.

(Artigo publicado no site Instituto de Estudos Jurídicos da ULBRA - Santa Maria, 18 nov. 2003. Disponível em: <http://www.iejulbra-sm.com/7artigo.html >. Acesso em: 18 nov. 2003 e e no site La Insígnia, Espanha. Disponível em: <http://www.lainsignia.org/2003/diciembre/soc_020.htm>. Acesso em: 22 dez. 2003).

 

Adoção por homossexuais

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

 

No Brasil, vem crescendo o número de homossexuais que se candidatam à adoção. Ainda que de forma tímida, vem sendo concedida a adoção a um homossexual, não havendo mais necessidade de que oculte sua orientação sexual para a habilitação. O curioso é que sequer são questionados os pretendentes sobre se vivem um relacionamento homoafetivo. Assim, é deferida a adoção sem atentar em que a criança irá viver em um lar formado por duas pessoas e que será criada e amada por ambas.

No entanto, permanece a resistência em ser concedida a adoção a um casal que mantém uma união homoafetiva. As justificativas são muitas: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar; ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento; obstáculos na Lei dos Registros Públicos... Mas o motivo é um só: o preconceito. Há uma enorme resistência em aceitar os pares de pessoas do mesmo sexo como família. Existe o preconceito de que se trata de relacionamento sem um perfil de retidão e moralidade que possa abrigar uma criança.

Essa aparente intenção de proteger as crianças, porém, só lhes causa prejuízo. Vivendo em famílias homoafetivas e possuindo um vínculo jurídico com relação a apenas um do par, resta absolutamente desamparada com relação ao outro, que também é considerado pai ou mãe. A ausência do estabelecimento de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança.

Essa postura omissiva da Justiça felizmente vem sendo superada. Passou a atentar a tudo que vem sendo construído doutrinária e jurisprudencialmente na identificação dos vínculos de parentalidade. A filiação socioafetiva se sobrepõe sobre qualquer outro vinculo, quer biológico, quer legal. Negar a possibilidade do reconhecimento da filiação que tem por base a afetividade, quando os pais são do mesmo sexo é uma forma perversa de discriminação que só vem prejudicar quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe, alguém para chamar de pai.

Se são dois pais ou duas mães, não importa, mais amor irá receber.

 


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